El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho individual del trabajo en el Perú (Lima, 2019), escrito por el profesor Víctor Ferro Delgado. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, los tipos de extinción de la relación laboral. Así que los animamos a leer el libro.
Como indicamos previamente, la relación de trabajo tiene vocación de permanencia, en virtud de la cual mientras se mantenga la actividad que ejecuta el empleador subsistirá la necesidad de contar con personal a cargo de esta. Por consiguiente, la relación laboral tendría que subsistir durante todo este periodo, lo que no es otra cosa que la vigencia del principio de continuidad.
En este contexto, al ser el trabajo la principal fuente de ingresos o subsistencia del trabajador, el ordenamiento prevé garantías para que la relación laboral se extinga cuando existan causas que lo justifiquen. Así, pues, se germina la estabilidad laboral, la que establece sanciones o penalidades, e incluso la reposición, frente a cualquier tipo de extinción ad nutum por parte del empleador, esto es, librada a su exclusiva voluntad. Recordaba el profesor Ermida Uriarte (1983) que la estabilidad laboral tiene una doble finalidad, pues, por un lado, de manera inmediata, se otorga seguridad al trabajador respecto a su presente, vale decir, se le garantiza su empleo; y, de manera mediata, certeza sobre su futuro, al conocer que solo se extinguirá la relación laboral por causa justificada. A ello se agrega que la estabilidad laboral no solo tiene por función otorgar seguridad al trabajador, sino que además sirve de sustento o base para el ejercicio y eficacia de otros derechos.
La estabilidad laboral, a su vez, tiene dos claras manifestaciones: (i) la estabilidad laboral de entrada, que otorga protección al trabajador frente a la terminación de la relación laboral, la cual, en el caso peruano, se adquiere al superar el periodo de prueba legal; y (ii) la estabilidad laboral de salida, la que confiere protección frente a la terminación de la relación de trabajo.
En este capítulo repasaremos las manifestaciones de la estabilidad laboral en función de los tipos de extinción del contrato de trabajo, toda vez que esta puede depender de la voluntad de una de las partes, de ambas, o razones objetivas previstas en la ley.
1. Por voluntad de una de las partes
En nuestro ordenamiento se ha regulado tanto la decisión del trabajador como del empleador de dar por culminada la relación de trabajo. Cuando es por voluntad del trabajador, estaremos frente a la renuncia; y cuando sea por voluntad del empleador, se tratará del despido.
1.1. La renuncia
La renuncia es un ejercicio del derecho a la libertad de trabajo. Así, el trabajador tiene plena facultad de decidir para quién, dónde y por cuánto tiempo desea prestar servicios. Este derecho, en principio, no debería estar sujeto a ningún tipo de condición y restricción. Sin embargo, el trabajador debe cumplir con determinadas exigencias para hacer efectivo su cese, para evitar que de manera repentina deje de cumplir con sus funciones y afecte el desarrollo de las actividades que ejecuta para su empleador.
Así, pues, el trabajador deberá comunicar al empleador su decisión por escrito con una anticipación no menor a treinta días naturales (art. 18 LPCL). En caso de que no desee permanecer laborando durante ese periodo deberá solicitar, también por escrito, la exoneración del plazo de preaviso e indicar la fecha de su cese.
En este último caso, el empleador tiene facultad de aceptar o no la exoneración del plazo de preaviso en un término de tres días. De no hacerlo se entenderá que la solicitud ha sido aceptada. Por el contrario, si el empleador rechaza la solicitud, el trabajador se encuentra obligado a continuar prestando servicios hasta que transcurra el plazo de treinta días establecido por ley (art. 27 DS 001-96-TR). Si el trabajador no continuara prestando servicios, podría incurrir en abandono de trabajo, lo cual califica como una causa justa de despido motivada en la conducta del trabajador.
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La renuncia es libre y voluntaria; por tanto, corresponde a la decisión del trabajador decidir si desea extinguir su contrato de trabajo por propia iniciativa. No son infrecuentes los procesos judiciales en que los demandantes alegan haber sido coaccionados a renunciar, a pesar de que suscriben los respectivos documentos para el cese. Al respecto, cabe destacar lo resuelto por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la casación laboral 17573-2016-Lambayeque, que ha señalado que la coacción o intimidación debe ser probada por el extrabajador demandante. Para este efecto, se tendría que verificar la ocurrencia de lo siguiente: (i) el uso de alguna amenaza de daño inminente y grave que pueda disminuir la libertad; (ii) que exista un nexo causal entre la intimidación y el consentimiento; y (iii) que la amenaza revista carácter antijurídico. Más aún, el fallo ha precisado que, en materia laboral, la intimidación tendría que tener la intención de manipular la voluntad del trabajador, de manera tal que le genere sentimientos de miedo, incapacidad o temor que lo afecten de manera grave e inminente.
Así, pues, la Corte Suprema ha estimado que, si la renuncia se ve afectada por un vicio de la voluntad, vale decir, error, dolo o intimidación, la consecuencia será la de considerar a este acto jurídico como un acto nulo, carente de efectos jurídicos, por lo que correspondería que se restituyan las cosas al estado anterior a la manifestación de la voluntad. En otras palabras, la renuncia sería inválida y la persona debería retornar a su puesto de trabajo, pero de ningún modo dicha renuncia podría ser considerada como un despido, pues este responde a la voluntad unilateral del empleador.
1.2. El despido
El despido es el ejercicio de la facultad del empleador de dar por terminada la relación laboral que mantiene con determinado trabajador. Sin embargo, frente a esta facultad se erige la garantía de la estabilidad laboral, toda vez que, en último término, esta se concibió para limitar o restringir dicha facultad, de modo que solo pueda ejercerse cuando medie causa justificada. El modelo de estabilidad laboral vigente en un ordenamiento dependerá de la forma de protección establecida frente a un despido injustificado. Así, si bien se establece una restricción a la facultad de extintiva del empleador, a la misma vez se prevé un mecanismo de reparación cuando esta se ejerza sin mediar causa justificada.
De esta forma, corresponderá a un modelo de estabilidad laboral absoluta cuando se sancione la nulidad del despido injustificado y se disponga la reposición del trabajador (tutela restitutoria); por otro lado, calificará como un modelo de estabilidad laboral relativa cuando los mecanismos de reparación incluyan el pago de un resarcimiento económico (tutela resarcitoria) y no la reposición del trabajador. Ermida Uriarte (1983) señala que esta última categoría se puede subdividir en estabilidad laboral relativa propia e impropia. En la primera, se declarará la nulidad del despido injustificado, pero no se ordena la reposición real del trabajador, sino más bien una reposición ficta y el pago de los beneficios laborales correspondientes. Para este autor, en la segunda, el despido injustificado producirá efectos, pero se sanciona con el pago de una indemnización. En nuestro ordenamiento no se ha establecido la figura de la reposición ficta.
2. Por voluntad de ambas partes
2.1. El mutuo disenso
Cuando el trabajador y el empleador se ponen de acuerdo en extinguir la relación laboral, se materializa el mutuo disenso, que constituye una causa válida de terminación del vínculo (inciso d, art. 16 LPCL). Se exige expresamente que el acuerdo conste por escrito o en la liquidación de beneficios sociales (art. 19 LPCL).
En la práctica, estos acuerdos vienen ligados al otorgamiento de determinados beneficios al trabajador cesante. De manera regular, se produce una suerte de negociación entre las partes, en el que definen las condiciones aplicables para la extinción consensuada de la relación laboral.
No es infrecuente que en estas negociaciones el empleador ofrezca el pago de un incentivo económico para la constitución de nuevas empresas (art. 47 DS 002-97-TR) o el pago de una gratificación extraordinaria. El incentivo económico indicado se encuentra exonerado del pago del impuesto a la renta de quinta categoría hasta la suma que le corresponda al trabajador por concepto de indemnización por despido arbitrario. En cambio, la gratificación extraordinaria está sujeta al pago de dicho impuesto.
El empleador suele señalar en estos convenios de mutuo disenso que la suma otorgada tiene carácter de compensable frente a eventuales adeudos (art. 57 DS 001-97-TR).
No obstante, el último párrafo del artículo 57 de la Ley de CTS establece que «las sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al trabajador como incentivo para renunciar al trabajo, cualquiera sea la forma de su otorgamiento, no son compensables de la liquidación de beneficios sociales o de la que mande pagar la autoridad judicial por el mismo concepto».
En consecuencia, diversos pronunciamientos judiciales rechazan la compensación de créditos, puesto que estiman que el monto no fue otorgado a título de liberalidad, de manera pura, simple e incondicional. Para este efecto, entienden que esta suma se otorgó como parte de una negociación y ha sido un incentivo otorgado al trabajador para que este acepte poner término a la relación laboral de manera anticipada.
2.2. El vencimiento del plazo en los contratos sujetos a término
Si las partes celebran un contrato de trabajo sujeto a modalidad y este no presenta algún defecto que suponga su desnaturalización, conforme los criterios comentados en el capítulo primero de esta obra, se producirá una extinción válida de la relación laboral por acuerdo de ambas partes. En efecto, esta causal presupone que se examine si el contrato a plazo fijo cuenta con una verdadera causa objetiva que justifique la temporalidad del vínculo. Por tanto, si vence el plazo pactado o se cumple la obra determinada o el servicio específico o si se configura la condición resolutoria acordada, la extinción de la relación laboral por cualquiera de estos supuestos tendrá plena validez.
En rigor, esta causal se encuentra en constante revisión judicial. En efecto, en la gran mayoría de casos de impugnación de la extinción del vínculo laboral por vencimiento del plazo pactado en un contrato sujeto a modalidad se alega que en este se ha incurrido en desnaturalización. Así, pues, de ser válida esa pretensión, la desvinculación efectuada supone en los hechos que ha operado un despido sin expresión de causa.
Así, en caso de controversia judicial, la extinción del vínculo laboral por esta causal está supeditada a que se concluya que el contrato se adecúa nítidamente a la causalidad que ha sustentado la modalidad contractual adoptada.
3. Por causas ajenas a la voluntad de las partes
En este punto revisaremos aquellos supuestos de extinción de la relación laboral contemplados en nuestra legislación, pero en los que la causa de la terminación no responde a la voluntad de alguna o ambas partes de la relación laboral, sino más bien a factores externos o ajenos a su voluntad.
3.1. El fallecimiento del trabajador o del empleador persona natural
Resulta evidente que el fallecimiento del trabajador supone la extinción automática de la relación laboral. El contrato de trabajo es de carácter intuito personae, por lo que, producido el supuesto, concluye indefectiblemente el vínculo con el empleador.
En cambio, cuando el empleador es personal natural, no necesariamente se producirá la extinción de la relación laboral, puesto que el trabajador podrá convenir con los herederos la subsistencia de la relación por un plazo —el cual no podrá exceder de un año— hasta que se proceda a la liquidación del negocio. Este acuerdo deberá constar por escrito y ser registrado ante la autoridad administrativa de trabajo (art. 17 LPCL).
3.2. La invalidez absoluta permanente
La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y de manera automática la relación laboral, siempre y cuando esta haya sido declarada ya sea por EsSalud, el Ministerio de Salud o una junta de médicos del Colegio Médico del Perú (art. 20 LPCL).
La Corte Suprema, en la casación laboral 11727-2016-Lima Sur ha señalado que la invalidez absoluta permanente implica la imposibilidad total para realizar cualquier tipo de tareas productivas, lo cual equivale a una incapacidad igual o superior a los dos tercios (considerando sétimo y noveno). El trabajador, por tanto, debe encontrarse completamente imposibilitado de realizar algún tipo de actividad.
No obstante, en forma contraria a lo expresamente establecido en la ley, como referimos anteriormente, la Corte Suprema ha establecido que solo el Ministerio de Salud y EsSalud son competentes para declarar la invalidez absoluta permanente, negando dicha competencia a las juntas de médicos del Colegio Médico del Perú (considerando 11).
En virtud a ello, y a efectos de aplicar esta medida, se debería verificar previamente lo siguiente: (i) imposibilidad del trabajador de desarrollar las labores para las que fue contratado y (ii) dictamen médico emitido por el Ministerio de Salud o EsSalud. Sin embargo, como hemos mencionado previamente, estas dos entidades hasta el presente no cuentan con procedimientos internos establecidos para este tipo de trámite y por tanto se excusan de emitir estas certificaciones[4].
3.3. La jubilación
La jubilación es causa de extinción del contrato de trabajo en nuestro país (inc. f ) art. 16 DS 003-97-TR) y podría clasificarse en tres tipos: voluntaria, intermedia y automática (Neves Mujica, 2009). Las dos primeras no representarían mayor controversia, a diferencia de lo que sucede con la jubilación obligatoria y automática.
En efecto, la voluntaria conllevará que llegada la edad legal de jubilación (65 años para hombres y mujeres) el trabajador decida iniciar los trámites para la obtención de su pensión y poner fin a su ciclo de vida laboral.
En la intermedia, la jubilación será obligatoria si el empleador se compromete por escrito a cubrir la diferencia entre la pensión que pueda obtener el respectivo régimen al que se encuentre afiliado y el 80% de la de la última remuneración ordinaria percibida. Este monto adicional no puede exceder al 100% de la pensión y el empleador tendrá que ajustar periódicamente el monto, en la misma proporción dependiendo de los reajustes que sufra la pensión del trabajador. Se producirá la extinción del vínculo laboral cuando se le reconozca al trabajador el otorgamiento de la pensión (art. 21 LPCL).
La jubilación obligatoria y automática sí genera controversia. En efecto, nuestra legislación ha previsto que se producirá la extinción automática de la relación laboral cuando el trabajador cumpla los 70 años de edad, salvo que exista pacto en contrario. Lo cierto es que detrás del establecimiento de esta edad máxima de trabajo se encuentra una presunción de incapacidad que se aplicaría a todos los trabajadores de todas las actividades económicas, salvo para el caso de los profesores universitarios y personal diplomático[5], conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Neves Mujica, 2009).
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El «pacto en contrario» es otro aspecto controvertido de la jubilación automática que, incluso, ha tenido diversos vaivenes en la jurisprudencia hasta que, mediante la casación laboral 1533-2012-Callao, la Corte Suprema rectificó este último criterio y señaló que pasada la edad legal de jubilación obligatoria y automática sin que el empleador haya activado la causal, el trabajador solo podrá ser desvinculado por causa objetiva.
Empero, mediante la casación 9155-2015-Lima, la Corte Suprema retomó el criterio contenido en la casación 2501-2009-Ica, y ha estimado que el empleador sí podría activar en cualquier momento la causal, sin que se vea obligado a abonar alguna indemnización al trabajador que ya superó los 70 años de edad. Este es el criterio predominante a la fecha que, inclusive, ha sido adoptado en el pleno jurisdiccional distrital laboral de Lima en 2017.
3.4. Por causas objetivas: terminación colectiva de los contratos de trabajo
Nuestra legislación ha contemplado supuestos concretos de terminación colectiva de los contratos de trabajo y, por ende, no genera en los trabajadores el derecho a percibir alguna indemnización por la extinción de la relación laboral. De este modo, se han previsto los siguientes supuestos: (i) por caso fortuito o fuerza mayor que suponga la desaparición del centro de trabajo; (ii) por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; (iii) por disolución, liquidación o quiebra de la empresa; y (iv) por la reestructuración patrimonial (art. 46 LPCL). Las señaladas en los puntos (i), (iii) y (iv) no generan mayores objeciones por parte de la autoridad de trabajo, siempre que se verifique la desaparición del centro de trabajo, así como las condiciones establecidas en las normas de la materia, esto es, Ley general de sociedades y Ley general del sistema concursal, respectivamente. En cambio, respecto al cese colectivo por las causas indicadas en el punto (ii) sí presenta múltiples dificultades.
En efecto, y como hemos señalado en otro lugar (Ferro Delgado, 2009), las dificultades para que opere esta causal se remontan, incluso, a la década de 1970, con la implementación de la estabilidad laboral absoluta. De ahí que, desde ese entonces, el cese colectivo quedaba sujeto a la aprobación de la autoridad administrativa de trabajo, con lo cual se instauró una especie de despido propuesta, el cual, con ligeras variantes, subsiste hasta nuestros días.
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Hoy en día, el procedimiento mantiene el esquema de despido propuesta, lo que implica que sea la autoridad administrativa de trabajo la que apruebe o no el cese colectivo de los trabajadores, en tanto se verifiquen las razones objetivas y la medida afecte, por lo menos, al 10% del total de los trabajadores de la empresa. Para este efecto, la LPCL prevé que se hayan efectuado negociaciones con el sindicato, o, a falta de este, con los trabajadores afectados o sus representantes, en los que se discutan los motivos invocados por el empleador, con el objeto de acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o buscar soluciones alternativas para evitar el cese. Dentro de estas medidas se podrá acordar el establecimiento de inferiores condiciones de trabajo para lograr la subsistencia de la fuente de trabajo, respetando, obviamente, los mínimos indisponibles previstos por ley. De no arribar a algún acuerdo, será la autoridad de trabajo la que, en definitiva, apruebe o no el cese colectivo (Ferro Delgado, 2009).
Diversas han sido las razones por las cuales, históricamente, la autoridad administrativa de trabajo rechaza de forma sistemática las solicitudes de cese colectivo por motivos económicos o estructurales. Así, en los contados casos en que ha emitido resoluciones favorables al cese colectivo solicitado, se ha tratado de empresas en práctico colapso económico, mientras en caso de solicitudes basadas en motivos de reestructuración, la exigencia de acreditación no solo ha sido desproporcionada sino de inviable demostración.
De ahí que esta forma de extinción de los contratos de trabajo sea letra muerta en nuestro ordenamiento. Más aún, al prever la LPCL que el procedimiento está sujeto al silencio administrativo positivo, vale decir que si la autoridad administrativa no emite pronunciamiento dentro de los plazos establecidos se entiende por aprobada la solicitud, la autoridad ha dado lugar a que se emitan resoluciones denegatorias cuyo único objeto real es neutralizar el silencio administrativo (Ferro Delgado, 2009, p. 319).
Ante esta tendencia de la autoridad administrativa de trabajo, múltiples empresas, en la práctica, han ejecutado ceses colectivos, pero han debido recurrir al ofrecimiento de incentivos al personal para que decidan acogerse a programas de retiro voluntario, aun cuando ello haya conllevado agudizar una difícil situación económica y financiera de la empresa.
[4] Este pronunciamiento judicial contribuye a incrementar la rigidez que se imputa al régimen de estabilidad laboral vigente en el Perú.
[5] El TC en la STC 10078-2005-AA/TC por un lado señaló que no se puede imponer una limitación general en el ejercicio de las funciones basada únicamente en la edad, sin que medien criterios objetivos; pero, de otro lado, reconoce que el paso al retiro del personal diplomático se produce al cumplir los 70 años de edad.
