Fundamento destacado: SEXTO.- Abordemos por tanto esa cuestión de carácter sustantivo. En un plano jurídico y desde un punto de vista abstracto cabe imaginar tres situaciones posibles en relación a supuestos como el presente de envíos postales de droga.
a) Que el receptor de la droga estuviese en connivencia con los remitentes antes del envío. Es la hipótesis más frecuente. Es la mecánica normal de operar. Si no, no se envía la droga. Es lo que ha supuesto la Sala de instancia y da como real en los hechos probados al referirse al concierto de los dos condenados con tercera o terceras personas «no identificadas residentes en Paraguay para recibir de éstas una determinada cantidad de la sustancia estupefaciente cocaína». Si la sustancia se introduce efectivamente en territorio español y llega a su destinatario en condiciones de relativa disponibilidad y solo después es descubierta u ocupada estaremos ante un delito consumado del art. 369.1.10º del Código Penal (antes de la reforma de 2010); y en la actualidad del art. 368 (ó 369 si concurre alguna otra agravación). Respaldo jurisprudencial a estas consideraciones encontramos, entre muchos otros pronunciamientos de los que el Ministerio Fiscal se hace eco en su dictamen ante esta Sala, así como algunos más recientes que en la instancia en el momento del informe invocó también la representante en aquél acto de la acusación pública, en la STS 2104/2002, de 9 de diciembre : «Se alega que al tratarse de una entrega controlada, los acusados en ningún momento tuvieron la posesión mediata o inmediata ni la disponibilidad real de la sustancia contenida en el paquete recogido, por lo que el delito de no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa. Sobre este extremo decíamos en la sentencia 835/2001, de 12 de mayo , que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre )».
b) Un segundo supuesto imaginable es el que describen los hechos probados de la sentencia. Existe esa connivencia previa, pero la droga ha sido detectada antes de llegar a territorio nacional de forma que los autores no han llegado a tener su disponibilidad efectiva en nuestro país. En ese caso estamos ante un delito de tráfico de drogas consumado en virtud de las razones y jurisprudencia expuestas. La duda surgía bajo la legislación anterior en relación a la circunstancia 10ª del art. 369, hoy desaparecida. Eso hace inútil elucubrar con esa discutida cuestión.
c) Una última hipótesis que ha sido examinada por la jurisprudencia es aquella en la que la primera intervención del receptor o receptores acaece cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remitió la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Unos terceros se involucran en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. La jurisprudencia ha admitido en esos casos y solo para esa última persona la calificación como tentativa inidónea. Habrá tentativa inidónea punible respecto de quienes decidieron ayudar en un momento en que la operación estaba ya controlada policialmente; y consumación respecto de todos los que participaron en el acuerdo previo al envío, aunque la intervención policial haya frustrado el objetivo final. La condena por tentativa inidónea sólo procederá cuando en el momento en que se produce la intervención policial no ha surgido todavía una decisión de intervenir por parte del partícipe. En todos los casos en que se ha cerrado ya ese pacto, todos los concertados colaboradores se convierten en autores de un delito consumado desde el momento en que la droga está a disposición de alguno de ellos. En el presente caso los hechos probados afirman con rotundidad la existencia de un acuerdo previo y la prestación de una ayuda también previa se facilita una dirección y se asume un compromiso de recepción. Eso hace inaplicable esa doctrina.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Roj: STS 9120/2012 – ECLI:ES:TS:2012:9120
Id Cendoj: 28079120012012101082
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 11/12/2012
Nº de Recurso: 767/2012
Nº de Resolución: 1072/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP B 12700/2011,
STS 9120/2012
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil doce.
En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Victor Manuel y Apolonio, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Puyol y Briones Torralba. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Sabadell instruyó Sumario con el nº 1/10, contra Desiderio , Petra , Victor Manuel , Apolonio , Íñigo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Segunda) que, con fecha trece de diciembre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Único.- En fecha no determinada del año 2009 anterior al 7 de Marzo Don Victor Manuel y Don Apolonio —súbditos bolivianos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales— se concertaron con tercera o terceras personas no identificadas residentes en Paraguay para recibir de éstas una determinada cantidad de la sustancia estupefaciente «cocaína» para destinarla a su transmisión mediante precio a terceras personas.
A tal fin Victor Manuel pidió a Don Desiderio —español, mayor de edad y sin antecedentes penales— si podía recibir en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 num. NUM000, NUM001, NUM002, de Sabadell (Barcelona), un sobre con unos papeles que iría dirigido a una tal «Delicias» pero cuyo destinatario final sería Don Apolonio, aceptando Don Desiderio porque conocía a Don Victor Manuel, trabajaban juntos y éste le había hecho a él algunos favores.
El paquete conteniendo la sustancia estupefaciente «cocaína» interesado por Don Victor Manuel y Don Apolonio fue detectado en 7 de Marzo del 2009 en el aeropuerto alemán de Frankfurt, siendo el número de envío aéreo el NUM003 y su peso 1 kilo 645 gramos, siendo el contenido declarado tres frascos de vinagre, hecho que se puso en conocimiento de las autoridades policiales españolas y ésta de la Autoridad judicial, la que autorizó la entrega vigilada del mismo.
[Continúa…]
