Es la referencia a un supuesto principio o dogma del positivismo jurídico consistente en que el derecho y la moral están “separados”. En las lecciones de John Austin (1790-1859) (The Province of Jurisprudence Determined [1832]) la tesis era simple: “La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito, otra”. Se puede decir que la afirmación de Austin establece simplemente que las cuestiones relativas a la “existencia” o “validez” de una norma jurídica, o a la “existencia” de un sistema jurídico, son asuntos que pueden y deberían determinarse de manera separada a la cuestión de una evaluación moral (o política) de tales normas y sistemas.
Este mismo punto muchas veces es expresado en términos de mantener la distinción entre “lo que el derecho es” y “lo que el derecho debería ser”, aunque esto comienza a mostrar posibles puntos de ambigüedad y controversia. El hecho de que los tribunales interpreten textos jurídicos ambiguos a la luz de los propósitos de la ley, o en el sentido de querer evitar un resultado absurdo o injusto, parece ser un ejemplo de borrar la línea entre “lo que el derecho es” y “lo que el derecho debería ser”, y lo mismo podría decirse con respecto a la legislación judicial del Common Law.
En otras ocasiones la tesis de la separabilidad es expresada en términos de que no existe una conexión “necesaria” o “conceptual” entre el derecho y la moral. Este modo de expresar este punto de vista reconoce la evidente indicación de que hay una coincidencia sustancial entre el derecho y la moral —en donde gran parte del derecho penal, el derecho de la responsabilidad civil, el derecho contractual y otras áreas se dedican casi por completo a disuadir la conducta moralmente mala, o bien a fomentar la conducta moralmente buena—.
Así mismo, esta manera de expresar la tesis también identifica una probable diferencia entre el positivismo jurídico y algunas versiones de la teoría del derecho natural: que el positivismo jurídico niega que las normas o los sistemas de normas deban cumplir con algún criterio moral antes de ser calificadas como “jurídicas”.
Fuente: Diccionario jurídico de teoría jurídica Brian H. Bix (Traducción de Enrique Rodríguez Trujano y Pedro A. Villarreal Lizárraga). México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2009. Disponible gratuitamente aquí.
