Terremoto en el proceso electoral, por Adolfo Cayra Quispe

Del sistema electoral

Conforme al artículo 176 de la norma fundamental, el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que el voto traduzca la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

El voto popular, al ser consustancial para la existencia de la democracia representativa, hace vital el rol fiscalizador del Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, antes, durante y después de cada ciclo electoral.

El sistema elecciones como soporte de la democracia es la llamada a generar confianza en cada proceso electoral, a fin de que sean confiables los resultados de los escrutinios para que alcancen auténtica legitimidad las autoridades electas; todo en aras de la gobernabilidad, porque sin ella no hay país democrático viable.

De la justicia electoral

El Jurado Nacional de Elecciones de conformidad con el artículo 178 de la norma constitucional, entre otros, fiscaliza e imparte justicia en materia electoral desde la Constitución y las normas de desarrollo electoral, para cuyo efecto está premunida de un conjunto de facultades, en virtud del cual ha expedido la Resolución N° 2873-2018-JNE que tiene incidencia de las Elecciones Regionales y Municipales 2018, al establecer reglas para el tratamiento de los expedientes de exclusión que no han sido comprendidos en las audiencias públicas hasta el 7 de setiembre de 2018 y cuyas decisiones de primera instancia no han adquirido firmeza.

Justamente es materia de enjuiciamiento la regla establecida en el artículo primero literal “c” de la Resolución N° 2873-2018-JNE.

Del Calendario electoral

Todo proceso electoral está sujeto a etapas preclusivas y fatales, de ahí que el Tribunal Constitucional en el caso Percy Rogelio Zevallos Fretel (expediente 05447-2011-PA/TC), ha establecido tres etapas del proceso electoral como son: i) convocatoria; ii) actividades concernientes al sufragio; y iii) proclamación de los resultados.

«Dichas etapas tienen efectos perentorios y preclusivos ya que cada una de ellas representa una garantía, las cuales en su conjunto buscan como fin último respetar la voluntad del pueblo en las urnas, asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, que el escrutinio sea el reflejo exacto y oportuno de la  voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa, brindar seguridad jurídica al proceso electoral y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto» (caso Percy Rogelio Zevallos Fretel sentencia del 13 de junio 2012 expediente 05447-2011-PA/TC, F.J. 20).

El supremo intérprete de la Constitución precisa el contenido de la primera etapa del proceso electoral referida a la convocatoria (caso Percy Rogelio Zevallos Fretel, sentencia del 13 de junio 2012, expediente 05447-2011-PA/TC, F.J. 22) señalando que «Conforme a la Constitución y la Ley Orgánica del JNE (LOJNE), entre las principales competencias atribuidas al JNE en esta etapa se encuentran: […] Resolver las apelaciones, revisiones y quejas que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales (artículo 5º, inciso o de la LOJNE)».

Para el presente proceso electoral, la Resolución 0092-2018-JNE ha fijado el cronograma electoral de cuyo contenido se advierte que la primera etapa de convocatoria comprende hasta el 6 de octubre de 2018, toda vez que a partir del 7 de octubre se desarrolla las actividades concernientes al sufragio (ver ilustración 1), esto es, la segunda etapa del proceso electoral que se extiende hasta antes de la proclamación de los resultados, en la que se da inicio la tercera etapa y final de todo proceso electoral.

De la participación política

De conformidad con los artículos 2.17 y 31 de la Constitución se regula el derecho fundamental a la participación política en los asuntos públicos, principio que se encuentra regulado por los instrumentos internacionales, enunciativamente, por el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dichos derechos políticos deben ser interpretados en forma armónica desde la totalidad del sistema, bloque y fuentes de constitucionalidad, de ahí que resulta relevante dichos derechos políticos en toda sociedad democrática, señalando la Corte IDH (caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos sentencia del 6 agosto de 2008, F.J. 159):

«En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y también otros previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son derechos que “no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención […], si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que la otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posible”».

De la exclusión de candidatos

Estando a las facultades de fiscalización de conformidad con el artículo 23.5 de la Ley de Organizaciones Políticas Ley 28094, hasta 30 días calendario antes del día de la elección, esto es, conforme al cronograma electoral hasta el 7 de setiembre de 2018 dan lugar al retiro de la carrera electoral de los candidatos de advertirse la omisión de la información respecto de: relación de sentencias condenatorias firmes impuestas al candidato por delitos dolosos, la que incluye las sentencias con reserva de fallo condenatorio; relación de sentencias que declaren fundadas las demandas interpuestas contra los candidatos por incumplimiento de obligaciones familiares o alimentarias, contractuales, laborales o por incurrir en violencia familiar, que hubieran quedado firmes; y Declaración de bienes y rentas, de acuerdo con las disposiciones previstas para los funcionarios públicos; o la incorporación de información falsa en la Declaración Jurada de Hoja de Vida.

De conformidad con los artículos 39.2 de la Resolución 082-2018-JNE para las elecciones municipales y 40.1 de la Resolución 0083-2018-JNE para las elecciones regionales  el JEE dispone la exclusión de un candidato de la lista de la que forme parte hasta un (1) día antes de la fecha fijada para la elección cuando tome conocimiento de que contra este se ha impuesto: Condena consentida o ejecutoriada con pena privativa de la libertad; Pena de inhabilitación; o Interdicción por resolución judicial consentida o ejecutoriada.

Igualmente procede la exclusión del candidato de conformidad con los artículos 39.3 de la Resolución 082-2018-JNE para las elecciones municipales y 40.3 de la Resolución 0083-2018-JNE para las elecciones regionales por aplicación del artículo 42 Ley 28094 conforme al procedimiento sancionador establecido sobre conducta prohibida en propaganda electoral regulado por la Resolución 079-2018-JNE.

De la fiscalización en Madre de Dios

Para el proceso electoral ER-2018 en Madre de Dios se ha inscrito 19 organizaciones políticas, 1140 candidatos quienes aspiran ser las nuevas autoridades. El JEE-TBPT en su rol fiscalizador ha declarado improcedente la inscripción de 297 candidatos, aceptó 3 renuncias y se excluyó a 61; de lo que se estima en total, que deberían correr en la carrera electoral 779 de los 1140 que pretendieron participar desde el inicio, el cual ha sido variado por el terremoto ocasionado por el Jurado Nacional de Elecciones vía la Resolución N° 2873-2018-JNE.

Ahora bien, respecto de las exclusiones que no quedaron firmes al 7 de setiembre de 2018, son 32 candidatos lo que habría determinado que, para el gobierno regional de Madre de Dios sólo deberían correr 5, los demás quedaron fueron de carrera electoral por su propia torpeza, toda vez que 09 candidatos no fueron honestos con lo declarado en su hoja de vida conforme se evidencia en el cuadro N° 2, aunado a que 05 candidatos se declaró improcedente su inscripción cuyo cuadro 1 habla por sí mismo.

Gracias a la Resolución N° 2873-2018-JNE, en Madre de Dios están en carrera electoral 11 aspirantes al sillón del Gobierno Regional y un total de 811 candidatos (ver cuadro N° 3), con graves consecuencias para la democracia en esta región trifronteriza y selvática toda vez que se ha visto resquebrajada la credibilidad fiscalizadora del JEE-TBPT.

De la inconstitucionalidad de la Resolución N° 2873-2018-JNE

Ante los casos en que se han resuelto la exclusión de los candidatos en el plazo legal, esto es hasta el 7 de setiembre del 2018, y no quedaron consentidas a dicha fecha, sino que por un lado algunos casos alcanzan firmeza con fecha posterior al 7 de setiembre de 2018 y otros fueron objeto de apelación para su revisión por el JNE; frente a esta situación se expide la Resolución N° 2873-2018-JNE, que ha generado un verdadero terremoto electoral sobre dichos procesos de exclusión, estableciendo reglas autoaplicativas de imposibilidad jurídica de exclusión, para disponer en su lugar, las anotaciones marginales en las respectivas Declaraciones Juradas de Hoja de Vida de los candidatos, así como la remisión de copias al Ministerio Público, lo que significa los excluidos corran en el presente proceso electoral.

El JNE, bajo el argumento central de aceptar la exclusión de candidaturas en fecha posterior al cierre de la resolución de exclusiones, puede generar una situación de incertidumbre y desorden del proceso electoral, dado que la norma electoral no señaló un plazo diferenciado para que los JEE resuelvan dichos expedientes y que, posteriormente, en fecha distinta y límite, sea la instancia superior la que revise en vía de apelación. Por tales motivos toda exclusión que no cuente con una resolución firme, luego de vencido el plazo, no podrá ser concretizado en razón del deber de garantizar la seguridad jurídica electoral. Lo anterior no implica que esté renunciando al deber constitucional de fiscalizar, sino que ha variado la forma en que este se concretiza.

Con dicho argumento inesperado, el JNE crea una nueva etapa no prevista por el proceso electoral, restringiendo el derecho electoral al recurso efectivo y el acceso a la pluralidad de instancias, para terminar renunciando a su deber constitucional de fiscalización electoral, cuando justamente en observancia del debido proceso electoral los candidatos fueron excluidos en el plazo legal, pues su firmeza se sujeta al calendario electoral en marcha, por lo que en el mundo del expediente inevitablemente tiene que precluir el plazo legal y al JNE le es exigible resolver las apelaciones desde los derechos y bienes constitucionales en juego, hasta la preclusión de la etapa de convocatoria del proceso electoral, toda vez que vía la justicia supranacional se ha dicho lo siguiente:

«La Corte considera que en todo procedimiento o proceso existente en el orden interno de los Estados deben concurrir amplias garantías judiciales, entre las cuales se encuentran también las formalidades que deben observarse para garantizar el acceso a las mismas. Por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de cualquier otra índole. De tal manera, si bien esos recursos internos deben estar disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, así como eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado». (caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú sentencia de 24 de noviembre de 2006, F.J. 126).

En ese entender, si tomamos las reglas de juego de la democracia en serio, tenemos que aceptar que la fecha límite para disponer la exclusión solo es exible al JEE y no a la instancia de revisión. Consecuentemente, la exclusión dispuesta en el plazo legal y que no alcanzó firmeza a la fecha límite de exclusión de candidatos, no puede generar una situación de incertidumbre y desorden electoral, ni mucho menos, se puede hacer distinciones donde la ley electoral no distingue de las exclusiones resueltas, respecto del decurso procesal a partir del 7 de setiembre de 2018 y fecha límite para resolver las respectivas apelaciones. Esto es así porque el candidato excluido puede dejar consentir la resolución de exclusión o de convenir a su derecho impugnarla y se le concede apelación con efecto suspensivo y el JNE despliega su facultad de resolver en tanto no haya precluido la etapa de convocatoria, pues absolutamente todos incluido el JNE, se sujetan al devenir electoral con efectos perentorios, fatales, preclusivos e irreversibles en la situación jurídica en que los afecte la preclusión electoral, justamente porque nadie puede alterar el cronograma electoral cuyas etapas son una garantía que tiene como fin la propia estabilidad democrática.

En ese orden de la exposición, el literal “c” del artículo primero de la Resolución N° 2873-2018-JNE contiene graves vicios de inconstitucionalidad por violación de los valores y principios de la norma constitucional contenidos en los artículos 103 respecto de la vigencia e irretroactividad de la ley, 139.2 en el extremo de que no se puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada y 139.3 con relación al debido proceso en su faceta de inobservancia de la seguridad jurídica de la etapa de convocatoria del proceso electoral, que a reglón seguido se expone en mi voto, dada las razones que la apoyan:

De la fuerza normativa de la Constitución

1. En todo Estado Constitucional Convencional Multicultural Democrático Social de Derecho, todos los entes públicos y privados nos encontramos vinculados a la fuerza normativa de la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad. Siendo que el artículo VI[1] del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional; cuya doctrina jurisprudencial vinculante, obedece a razones de la seguridad del derecho mismo, a fin de promover la confianza en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad.
2. En el presente caso, mediante Resolución N° 0877-2018-JEE-TBPT/JNE[2], de fecha 03 de setiembre de 2018, se declaró excluir de oficio al candidato Percy Mariaca Guevara, habiéndose publicado y notificado en la misma en fecha, esto es, dentro de los 30 días calendarios a las elecciones Regionales y Municipales 2018, por lo que, al no haber interpuesto recurso de apelación en el plazo de ley (03 días), se declaró consentida la resolución referida, mediante Resolución N° 0963-2018-JEE-TBPT/JNE[3], adquiriendo así la calidad de cosa juzgada a partir del 09 de setiembre de 2018.
3. En fecha posterior, esto es el 14 de setiembre de 2018, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución N° 2873-2018-JNE, vigente desde el 15 de setiembre de 2018, en la misma que hace una valoración del ejercicio del derecho a ser elegido y del principio de seguridad jurídica, dispone reglas para el tratamiento de los expedientes de exclusión que no han sido comprendidos en las audiencias públicas hasta el 7 de setiembre de 2018 y cuyas decisiones de primera instancia no han adquirido firmeza, entre estos, lo siguiente:

«Con relación a los expedientes donde se ha dispuesto la exclusión de un candidato, que no se encuentre en los supuestos de excepción que establecen los artículos 33 y 35 de la Constitución Política, y cuyo plazo de apelación vence en fecha posterior al 7 de setiembre de 2018 […]».

4. Es un principio constitucional la observancia del debido proceso electoral previsto en el artículo 139.3 de la Constitución, principio que también se encuentra consagrados por los instrumentos internacionales, enunciativamente, la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 8 y 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles, artículo 14.1; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.1; para cuyo efecto con relación a dicho principio debe tenerse presente las etapas del proceso electoral, señalando el Tribunal Constitucional (caso Percy Rogelio Zevallos Fretel sentencia del 13 de junio 2012 expediente 05447-2011-PA/TC, F.J.9):

«Las diferentes etapas en las cuales puede dividirse el proceso electoral conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Elecciones N.º 26859, podrían resumirse en: i) convocatoria; ii) actividades concernientes al sufragio; iii) proclamación  de los resultados. Dichas etapas tienen efectos perentorios y preclusivos ya que cada una de ellas representa una garantía, las cuales en su conjunto buscan como fin último respetar la voluntad del pueblo en las urnas, asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, que el escrutinio sea el reflejo exacto y oportuno de la  voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa, brindar seguridad jurídica al proceso electoral y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto».

5. En efecto el JNE ha establecido que la exclusión de candidatos como nueva etapa del proceso electoral, situación que contraviene la doctrina jurisprudencial del caso Percy Rogelio Zevallos Fretel sentencia del 13 de junio 2012 expediente 05447-2011-PA/TC, toda vez que la exclusión de candidatos está comprendida dentro de la etapa de convocatoria y no constituye nueva etapa, así también se ha pronunciado el JNE el 08 de abril de 2016 en la Resolución 0365-2016-JNE, expediente N° J-2016-00426 Ucayali JEE Coronel Portillo (expediente N° 0026-2016-060) elecciones generales 2016, al declarar fundada el recurso de apelación y revocar la resolución del JEE que dispuso excluir el 30 de marzo de 2016 (fecha límite para que se disponga la exclusión de un candidato), consecuentemente la Resolución N° 877-2018-JEE-TBPT/JNE ha adquirido firmeza y genera efectos jurídicos vinculantes, toda vez que el JEE-TBPT ha resuelto conforme al hito electoral, en todo caso, la parte de recurrir, al JNE le corresponde revisar por el principio constitucional de pluralidad de instancias, por no haber precluido la etapa de convocatoria del proceso electoral. «Sin embargo, establece una garantía que limita dicha potestad atendiendo a la naturaleza de las etapas de los procesos electorales (preclusivas y excluyentes), esto es,   que se realice en su oportunidad y sin alterar el cronograma electoral». (caso Percy Rogelio Zevallos Fretel sentencia del 13 de junio 2012 expediente 05447-2011-PA/TC, F.J.28), situación que no es el caso de autos.
6. Si bien el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, especialmente en la STC N° 0050-2004-PI/TC, la STC N.° 0606-2004-PA, y la STC N.° 0002-2006-PI/TC, ha establecido que la aplicación de las normas en el tiempo en nuestro ordenamiento jurídico es la teoría de los hechos cumplidos, la cual implica que la ley despliega sus efectos desde el momento de su entrada en vigor; sin embargo el JNE mediante el artículo primero apartado c de la Resolución N° 2873-2018-JNE establece regla con efecto retroactivo, cuando el artículo 103 de la Constitución proscribe tal situación, todo vez que lo razonable con arreglo al debido proceso electoral es que la Resolución N° 2873-2018-JNE dado su naturaleza « […] se limita a desplegar sus efectos desde la fecha en la que entró en vigencia hacia delante, lo que cual resulta plenamente conforme a lo dispuesto en la Constitución». (caso Ángel Agustín Salazar Piscoya y otra sentencia del 22 de abril 2009 expediente 00008-2008-PI/TC, F.J. 90).
7. Así también, se desconoce la cosa juzgada como faceta del debido proceso, toda vez que el Supremo Intérprete de la Constitución ha establecido (caso Luis Enrique Castañeda Lozano sentencia del 10 de enero 2001 expediente 818-00-AA/TC, F.J. 3):

«Que, desde tal orden de consideraciones, lo primero que debe afirmarse es que el respeto de la cosa juzgada no solamente constituye un principio que rige el ejercicio de la función jurisdiccional, y por cuya virtud ninguna autoridad –ni siquiera jurisdiccional- puede dejar sin efecto resoluciones que hayan adquirido el carácter de firmes, conforme lo enuncia el inciso 2) del artículo 139° de la Constitución, sino también un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, y que garantiza a los que han tenido la condición de partes en un proceso judicial, que las resoluciones dictadas en dicha sede, y que hayan adquirido el carácter de firmes, no puedan ser alteradas o modificadas, con excepción de aquellos supuestos legalmente establecidos en el ámbito de los procesos penales. A juicio del Tribunal Constitucional, tal prohibición no sólo impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolución posterior, aunque quienes lo hubieren dictado entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque ésta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carácter de firme, cualquier clase de alteración importaría una afectación del núcleo esencial del derecho».

8. En ese orden de ideas, la posición adoptada por la mayoría, de que se cumpla lo dispuesto por el superior jerárquico así como declarar la inejecutabilidad de las resoluciones 0877-2018-JEE-TBPT/JNE y 0963-2018-JEE-TBPT/JNE bajo el argumento central, que la resolución de exclusión ha quedado firme el día ocho de setiembre, siendo esta fecha fuera del plazo límite para resolver, por haber operado la preclusión de plazo para que la resolución de exclusión de primera instancia quede firme, se constituye en boca autómata que repite la regla contenida en el artículo primero apartado c de la Resolución N° 2873-2018-JNE, que a todas luces afecta el debido proceso electoral, generando así mayor inseguridad jurídica al desplegar sus efectos en forma retroactiva desconociendo así la cosa juzgada electoral, consecuentemente la no exclusión del candidato, no permite justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, cuando justamente los primeros en respetar las garantías que regulan el presente proceso electoral son el JNE y el JEE-TBPT, así también lo ha estimado la Corte IDH (Caso Yatama Vs. Nicaragua sentencia del 23 de junio 2005, F.J. 150):

«Las decisiones que emiten los órganos internos en materia electoral pueden afectar el goce de los derechos políticos. Por lo tanto, en dicho ámbito también se deben observar las garantías mínimas consagradas en el artículo 8.1 de la Convención, en cuanto sean aplicables al procedimiento respectivo. En el presente caso, debe tomarse en cuenta que el procedimiento electoral que antecede a la celebración de elecciones municipales requiere celeridad y un trámite sencillo que facilite la toma de decisiones en el marco del calendario electoral. El Consejo Supremo Electoral debía respetar las garantías específicas dispuestas en la Ley Electoral No. 331 de 2000, la cual regula el proceso para las elecciones de alcaldes, vicealcaldes y concejales».

Del control difuso

10. En salvaguarda de los derechos reconocidos en la Constitución el artículo 138[4] del texto constitucional dispone que de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal de rango inferior, los jueces prefieren la Constitución.
11. El Tribunal Constitucional recuerda los criterios a seguir para el correspondiente control difuso está establecido en el caso Rosa Felicita Elizabeth Martínez García sentencia del 9 de mayo 2011 expediente 2132-2008-PA/TC, en sus fundamentos jurídicos del 17 al 21, bajo cuyos presupuestos debe ser enjuiciado la Resolución N° 2873-2018-JNE en el extremo de la regla establecida en el literal “c”, bajo los siguientes términos:

• Verificación de la existencia de una norma autoaplicativao que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional:

Constituye norma autoaplicativa de rango inferior la Resolución N° 2873-2018-JNE, en el extremo de la regla establecida en el literal “c”, al disponer: « Con relación a los expedientes donde se ha dispuesto la exclusión de un candidato, que no se encuentre en los supuestos de excepción que establecen los artículos 33 y 35 de la Constitución Política, y cuyo plazo de apelación vence en fecha posterior al 7 de setiembre de 2018».

• Relevancia del control de la Ley, respecto de la solución del caso:

La Resolución N° 2873-2018-JNE, por el contenido dispositivo en el literal “c”, impide que el JEE ejecute la exclusión del candidato, si la resolución de exclusión no quedó firme hasta la fecha máxima para resolverlos, esto es, 7 de setiembre de 2018.

• Identificación de un perjuicio ocasionado por la ley:

Como efecto de la aplicación de la Resolución N° 2873-2018-JNE, causa agravio, al no poder ejecutar una resolución que ha adquirido calidad de cosa juzgada con las garantías de un debido proceso electoral.

• Verificación de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control:

Del Portal del Tribunal Constitucional no aparece que exista control constitucional sobre la norma materia de examen.

• Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de inconstitucionalidad:

No se advierte otra interpretación razonable de la norma en cuestión que se adecúe al orden constitucional.

• Verificación de que la norma a inaplicarseresulta evidentemente incompatible con la Constitución y declaración de inaplicación de ésta al caso concreto:

El contenido dispositivo de la Resolución N° 2873-2018-JNE” en el literal “c” citado,  no es posible interpretar de conformidad con la Constitución respecto de los artículos 103 (vigencia e irretroactividad de la ley), 139.2 (no se puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada) y 139.3 (debido proceso en su faceta de inobservancia de la seguridad jurídica de la etapa de convocatoria del proceso electoral).

11. Consecuentemente, en salvaguarda del orden constitucional, debe inaplicarse la norma enjuiciada, sin perjuicio de efectuar el correspondiente control vía el test de proporcionalidad.

Análisis desde el principio de proporcionalidad

12. La inconstitucionalidad del el artículo primero apartado c de la Resolución N° 2873-2018-JNE debe ser contrastada desde el principio de proporcionalidad vía los tres subprincipios:

• Examen de idoneidad:
  • Toda intervención en los derechos constitucionales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin compatible con la Constitución; señalando el Tribunal Constitucional (caso Silva Liliana Sáenz Valles sentencia 24 setiembre 2008 expediente 00850-2008-PA/TC, F.J. 22): «idoneidad, comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél».

• Del texto de la Resolución N° 2873-2018-JNE y dada su naturaleza; por un lado, se infiere que el JNE debe tener definidas las listas de candidatos al 7 de setiembre incluido los excluidos cuya resolución a dicha fecha no alcanzaron firmeza, para que además informar al ONPE dé comienzo a la impresión y distribución del material electoral y los ciudadanos gocen de un tiempo razonable para que conozcan a los candidatos en contienda y puedan difundir las distintas voluntades que se han de expresar en las urnas, tal disposición restrictiva se justifica en la prosecución de cumplir el objetivo y alcanzar así la finalidad perseguida.

• Examen de necesidad:
  • Dado que la norma enjuiciada supera el examen de idoneidad, siendo que toda medida de intervención por parte del legislador o quien haga sus veces en los derechos constitucionales debe ser la más benigna con el derecho fundamental restringido, entre otros medios alternativos, a fin de alcanzar el objetivo propuesto; señalando el Tribunal Constitucional (caso reforma constitucional respecto del D.L. 20530 sentencia 3 de junio 2005 expediente 0050-2004 AI/TC acumulados, F.J.109): «El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado».
• La medida legislativa enjuiciada resulta necesaria para la prosecución de alcanzar el objetivo y finalidad anotada, toda vez que no existe otras alternativas que han de ser igualmente idóneas para tal consecución de prohibir la no exclusión del candidato, cuyo plazo de apelación venció con fecha posterior al 7 de setiembre de 20180 dado su situación jurídica que dejó consentir su exclusión.
• Examen de proporcionalidad en sentido estricto:
  • La importancia de la intervención en el derecho constitucional debe compensar los sacrificios que esta implica para su titular y por ende para la sociedad; «Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro». ( Alexy 2016, 460).
  • En el caso en examen, los perjuicios que generan la no ejecución de la exclusión del candidato establecido por el artículo primero apartado c de la Resolución N° 2873-2018-JNE son superiores, al interés que se persigue satisfacer con fines de preclusión procesal y no exclusión de candidatos que al 7 de setiembre de 2008 no adquirieron firmeza, resultando a todas luces, manifiestamente desventajoso para la seguridad jurídica del propio proceso electoral así como la estabilidad del orden constitucional en su conjunto, lo que evidencia a todas luces, intervención de intensidad gravísima en la cosa juzgada electoral.
• En tal sentido la norma cuestionada no supera el control de proporcionalidad y por ende vulnera el derecho a la debido proceso electoral en su faceta vigencia e irretroactividad de la ley, cosa juzgada y seguridad jurídica de la etapa del proceso electoral; por lo que optimizando las posibilidades de hacer realidad los derechos constitucionales de participación política conforme a los valores, principios y fines constitucionales, con el fin de evitar consecuencias inevitables debe efectuarse el control difuso de la norma enjuiciada y darse cumplimiento estricto en sus propios términos la Resolución N° 0877-2018-JEE-TBPT/JNE, debiendo cursarse los oficios correspondientes.

[1] Código Procesal Constitucional

Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre

que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios

constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

[2] Cfr. Resolución N° 877-2018-JEE-TBPT/JNE pp. 21-23

[3] Cfr. Resolución N° 0975-2018-JEE-TBPT/JNE p. 26

[4] Constitución Artículo 138º.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.