Tercerización y núcleo del negocio: la seguridad jurídica en cuestión

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El 23 de febrero de 2022 se publicó el Decreto Supremo 001-2022-TR que regula los servicios de tercerización. Esta norma creó, entre otros, el concepto de “núcleo de negocio” como un “subtipo” de actividades principales que, ahora, las empresas están prohibidas de tercerizar, bajo el riesgo de considerarse como empleadores de los trabajadores destacados, a partir del 23 de agosto de 2022.

Esta norma ha sido objeto de varias críticas, especialmente, por la afectación de la libertad de empresa y la libertad contractual. Además, una de las críticas más fuertes es la contravención de los principios de legalidad y taxatividad, lo que afecta la seguridad jurídica. De este tema nos ocupamos en el presente artículo.

En palabras del Tribunal Constitucional (Expediente 2192-2004-AA/TC), la legalidad exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley. La taxatividad, por su lado, establece que las prohibiciones estén redactadas con precisión suficiente que permita comprender lo que está prohibido. Estos principios buscan garantizar la seguridad jurídica, principio consustancial a todo Estado Constitucional de Derecho (Expediente 10-2014-PI/TC).

 Es decir, los ciudadanos tenemos el derecho constitucional a saber claramente qué está prohibido y qué no. Si el Estado establece prohibiciones “abiertas” o “ambiguas”, afecta nuestros derechos constitucionales al obligarnos a vivir en un estado de inseguridad jurídica y exponernos a cualquier tipo de arbitrariedad por parte de las autoridades estatales. Lamentablemente, eso es lo que ha ocurrido.

En efecto, el nuevo concepto de “núcleo de negocio” es tan ambiguo e indefinido que hace imposible saber a ciencia cierta qué está prohibido y, por tanto, lo que está permitido. El Decreto Supremo no lo define, solo dice que es una parte de las “actividades principales” que por sus características no puede ser tercerizada.

¿Cuáles son esas características? No lo dice la norma. El Decreto solo incorpora un listado de cinco criterios para determinarlas: i) el objeto social, ii) lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales, iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado, iv) la actividad que genera valor añadido para sus clientes, y v) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. Ningún criterio prevalece sobre el otro, lo que significa que es imposible conocer cuál o cuáles de estos criterios podrán ser utilizados, por ejemplo, en una fiscalización de la Sunafil.

Es más, varios de los conceptos señalados por el decreto son abiertos e indefinidos. Por ejemplo, no es posible conocer qué significa exactamente “el elemento diferenciador en el mercado”. Inclusive la norma contiene una lista abierta, pues el Decreto Supremo incluye el término “entre otros”. Así, la administración pública podría, a su propio criterio, crear nuevos elementos prohibidos.

En resumen, el núcleo de negocio termina siendo una prohibición ambigua y abierta, que podrá ser definida, modificada y/o ampliada por cualquier autoridad en el caso concreto y a su propio criterio. Así, es claro que el Decreto Supremo da un listado de conceptos que se prestan a la subjetividad y que no permiten identificar los límites del denominado “núcleo del negocio”. El nivel de inseguridad jurídica provocado por la norma es tal, que la misma Sunafil ha recurrido al Ministerio de Trabajo a consultar sobre su significado, dado que ejerce potestad sancionadora y para ello requiere cumplir con los requisitos de legalidad y tipicidad.

La falta de precisión de la norma es tal, que mediante Informe 0099-2022-MTPE/2/14.1, el Ministerio de Trabajo ha respondido indicando que el núcleo de negocio es un concepto “no estático”, que puede variar en el tiempo o abarcar más de una actividad, y que para definirlo debe aplicarse un criterio de “realidad” y “flexibilidad”, en cada caso concreto.

En este contexto, las empresas no tienen claro si una actividad estará prohibida de tercerizarse o no. Los trabajadores tampoco tienen claro si la actividad que realizan será o no será considerada núcleo de negocio. La misma Sunafil comenzará a generar fiscalizaciones e imponer sanciones, sin conocer si realmente su criterio será validado. Durante años, existirán relaciones comerciales y laborales en “stand by”, a la espera que sea un juez quien determine si en realidad se aplicó correctamente un criterio que siempre fue ambiguo.

Todo esto por una norma que no consideró los principios constitucionales básicos para establecer una prohibición. Es evidente que este Decreto Supremo ha puesto la seguridad jurídica en cuestión.

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