Sumario: 1. Introducción; 2. Definición y base normativa; 3. Partes de la tercerización; 4. Derechos de los trabajadores; 5. Desnaturalización; 6. Conclusiones.
1. Introducción
Actualmente, las altas exigencias del mercado genera una competencia constante entre las empresas. Así, para competir se prefieren nuevas estrategias productivas como la descentralización productiva. Es decir, preferir un tipo de subcontratación para actividades especializadas durante el proceso productivo.
El término de “subcontratación” involucra a las dos empresas que están en escena: la principal y la contratista, las cuales se vinculan mediante un contrato civil.
En el presente artículo analizaremos los supuestos que habilitan el uso de la figura jurídica de la tercerización.
2. Definición y base normativa
La tercerización o outsourcing es un tipo de subcontratación y supone que las empresas cuenten con trabajadores de otros empleadores para que desarrollen actividades especializadas u obras.
Algunos especialistas señalan que este tipo de contratación es una de forma organización empresarial por la que una empresa encarga o delega actividades específicas a una o más empresas[1].
En estos casos, asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
Con respecto a las normas que regulan estas actividades es la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización; además, el Decreto Legislativo 1038, Decreto Legislativo que precisa de la Ley 29245, ley que regula los servicios de la tercerización. Asimismo, el reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativa 1038, que regulan los servicios de tercerización, aprobado por el Decreto Supremo 006-2008-TR.
3. Partes de la tercerización
Tal como lo explicamos anteriormente, la tercerización se compone por dos partes:
a) La empresa principal: Empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora. Esta tiene que asignar la actividades especializadas u obras, es decir, servicios u obras prestados en un contexto de tercerización, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal.
Al respecto, es la empresa principal la cual debe seleccionar el centro de trabajo. También definido como el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.
También es responsable de determinar el centro de operaciones: el lugar o lugares en el que se encuentran fuera del centro de trabajo, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.
b) La empresa tercerizadora: Empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación. Son consideradas como empresas tercerizadoras, tanto las empresas contratistas como las subcontratistas.
Estas empresas realizan los servicios prestados (para los cuales se contrata) por su cuenta y riesgo; cuentan con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. Además, son responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores se encuentran bajo su exclusiva subordinación.
Las empresas tercerizadoras tienen que cumplir con los elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
3.1 Registro de empresas tercerizadoras
La ley estableció que, para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (es decir, el MTPE), en un plazo de 30 días hábiles de su constitución.
Se consideran inscritas en el registro las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el D.S. 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias.
En el caso de verificar la desnaturalización del contrato de tercerización, la inspección del trabajo debe proponer la cancelación del registro. De este modo, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador debe declarar la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes.
El MTPE es la encargada de la lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Una vez notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del MTPE la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización.
En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente.
4. Derechos de los trabajadores
Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente:
1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador.
2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal.
3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.
4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.
4.1 Derecho de información
Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:
1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral anterior.
El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo.
Esta información se debe realizar dentro de los 5 días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.
4.2 Responsabilidad solidaria
Como hemos visto, la tercerización no es ajena a la defensa de los derechos de los trabajadores. Al respecto, el nivel de tutela para los casos de tercerización se extiende la responsabilidad a la empresa principal y a la tercerizadora.
De este modo, el reglamento determinó que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.
Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.
al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social.
Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley.
Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento.
La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige por lo dispuesto en el artículo 5 de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo 003-98-SA.
El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.
5. Desnaturalización
Tal como lo explica el laboralista Toyama, «si se verificara una simulación, fraude u ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra o mera provisión de personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de la tercerización y los trabajadores desplazados de la contratista se deben considerar como trabajadores»[2].
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce.
6. Conclusiones
Por la tercerización o «outsourcing» se contrata con una empresa para que desarrollen actividades especializadas u obras.
La empresa principal: Empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora.
La empresa tercerizadora: Empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores.
La ley estableció que, para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
[1] OBREGÓN, Tulio. Manual de relaciones de trabajo. Lima: Instituto Pacífico S.A.C. 2018.
[2] TOYAMA, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2020
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