¿La tentativa es una circunstancia atenuante o una causal de disminución de punibilidad? [RN 1315-2019, Lima Sur]

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Fundamento destacado: SEXTO. Seguidamente, también es preciso observar si concurren otras reglas que afecten la construcción o extensión de la pena concreta, como alguna causal de disminución de punibilidad y/o reglas de reducción punitiva por bonificación procesal. En el primer grupo se encuentra el delito tentado regulado en el artículo 16 del CP, que faculta al juez a disminuir “prudencialmente” la pena.

A efectos de determinar hasta cuánto es posible rebajar la pena en estos casos, este Supremo Tribunal ha dejado sentado que debe ser necesariamente por debajo del mínimo legal, hasta en una tercera parte del marco penal, conforme con los presupuestos de dosificación.

DÉCIMO. […] Como otro punto, tal como se señaló en el fundamento sexto de la presente ejecutoria, la tentativa no es una circunstancia atenuante, sino una causal de disminución de punibilidad, razón por la cual la pena debe disminuirse por debajo del mínimo legal, en atención al principio de proporcionalidad.


Sumilla. SENTENCIA CONFORMADA. El sentenciado formuló recurso de nulidad contra el extremo de la sentencia que le impuso la pena de siete años de privación de libertad. En su criterio, la sanción debía ser menor, pues no se aplicó la disminución de pena por tratarse de un delito tentado y la bonificación procesal de conclusión anticipada, además se aplicó indebidamente la reincidencia y habitualidad. De la revisión de los actuados se advierte que no se configuraron los agravios de la defensa y no existen motivos para disminuir la sanción, tal como lo afirma. Por tanto, se ratifica la decisión de la Sala Superior.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 1315-2019 LIMA SUR

Lima, siete de julio de dos mil veintiuno

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado ELSON OMAR CHOQUE ANGELINO contra la sentencia conformada del cinco de junio de dos mil diecinueve (foja 161), emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur en el extremo que le impuso siete años de pena privativa de libertad por la comisión del delito contra el patrimonio, en la modalidad de tentativa de robo con agravantes, en perjuicio de Kathia Carol Franco Suárez, con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

PRIMERO. Conforme fluye de la acusación fiscal (foja 112), el diecinueve de setiembre de dos mil catorce, a las 8:30 horas, aproximadamente, cuando la agraviada Kathia Carol Franco Suárez caminaba por la intersección de las avenidas Los Álamos y Primero de Mayo, en Villa El Salvador, un mototaxi color blanco con rojo, conducido por un sujeto no identificado, se ubicó a diez metros de ella y de este descendió Elson Omar Choque Angelino quien empezó a perseguirla e intentó arrebatarle la cartera que tenía colgada en el hombro derecho. Se produjo un forcejeo entre ambos y como la agraviada opuso resistencia, Choque Angelino la arrastró de veinte a treinta metros.

A causa de sus gritos, vecinos y transeúntes se acercaron a auxiliarla e intervinieron al acusado, con lo cual evitaron que la despoje de sus pertenencias. Sin embargo, el sujeto no identificado a bordo del mototaxi huyó.

Por estos hechos, el fiscal superior imputó a Elson Omar Choque Angelino el delito de tentativa de robo, previsto en el artículo 188, con la agravante del inciso 4 (pluralidad de agentes), del primer párrafo, artículo 189, del Código Penal (CP) ; en concordancia con el artículo 16 del acotado Código. Solicitó doce años de privación de libertad y el pago de mil soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.

SENTENCIA CONFORMADA

SEGUNDO. En la segunda sesión de juicio oral del cinco de junio de dos mil diecinueve (foja 166), de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley N.° 28122, Choque Angelino, previa consulta con su abogado, se acogió a la conclusión anticipada del debate oral por el delito de tentativa de robo con agravantes. En la misma fecha se dio lectura a la sentencia conformada en la que se le impuso siete años de pena privativa de libertad y se fijó el pago de mil soles a favor de la agraviada.

En audiencia, la defensa del sentenciado interpuso recurso de nulidad en el extremo de la pena, el que fundamentó dentro del plazo de diez días.

AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD

TERCERO. La defensa del sentenciado Choque Angelino formuló recurso de nulidad y solicitó la reducción de la pena impuesta en atención a los principios de mínima lesividad y proporcionalidad, ya que al tratarse de un delito tentado no existió un alto grado de daño al bien jurídico protegido y la pena debe ser fijada por debajo del mínimo legal. Asimismo, si bien su patrocinado tiene un antecedente judicial no debe ser considerado como reincidencia o habitualidad, ya que la pena por este caso se cumplirá luego de que culmine la impuesta en el otro expediente. Aunado a ello, debe respetarse el descuento por la conclusión anticipada, ya que justamente por eso su patrocinado aceptó los cargos.

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL SOBRE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

CUARTO. Dado que el recurrente cuestiona la sanción impuesta en su contra, es preciso señalar que la determinación judicial de la pena constituye un procedimiento técnico y valorativo regulado en los artículos 45 al 46 del CP. En el artículo 45 del acotado Código se establecen los criterios de fundamentación y determinación de la pena, mientras que las circunstancias tienen como función esencial ayudar a la medición judicial de la intensidad de un delito a la decisión sobre la calidad o extensión del castigo que aquel se merece.

QUINTO. En consideración de lo establecido en el Acuerdo Plenario N.° 1-2008/CJ-116, en primer lugar se debe determinar la pena básica aplicable al delito, esto es, el mínimo y el máximo de la pena. Esto puede fijarse a partir de la conminación legal prevista para cada delito en la parte especial; y de no estar expresamente definido ahí, es preciso remitirse a las reglas de la parte general del CP (artículos 293 , 34.54 , 38, 395 y 426).

Como segundo paso se debe identificar la pena concreta, para lo cual en cada caso en concreto se verifica si concurren circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, específicas8 o cualificadas.

SEXTO. Seguidamente, también es preciso observar si concurren otras reglas que afecten la construcción o extensión de la pena concreta, como alguna causal de disminución de punibilidad y/o reglas de reducción punitiva por bonificación procesal. En el primer grupo se encuentra el delito tentado regulado en el artículo 16 del CP, que faculta al juez a disminuir “prudencialmente” la pena.

A efectos de determinar hasta cuánto es posible rebajar la pena en estos casos, este Supremo Tribunal ha dejado sentado que debe ser necesariamente por debajo del mínimo legal, hasta en una tercera parte del marco penal, conforme con los presupuestos de dosificación.

SOBRE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL

SÉPTIMO. Entre las reglas de reducción punitiva por bonificación procesal, se halla la conclusión anticipada del debate oral previsto en el artículo 5 de la Ley N.° 28122, interpretado por los jueces de las Salas Supremas en lo Penal a través del Acuerdo Plenario N.º 5-2008/CJ-116.

Según el citado acuerdo, la conformidad procesal es una institución que tiene por objeto la pronta culminación del juicio oral, a través de un acto unilateral del imputado y su defensa, de reconocer los hechos objeto de imputación concretados en la acusación fiscal y aceptar las consecuencias jurídico-penales y civiles correspondientes, lo que conlleva a renunciar a la actuación de pruebas y al derecho a un juicio público.

Toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de reducción de la pena, que podrá graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, el nivel y el alcance de su actitud procesal. Es importante, resaltar que esta disminución se realiza sobre la pena concreta o final.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

OCTAVO. En el caso de autos, el recurrente cuestionó solo el extremo de la pena impuesta en su contra, conforme con los agravios expuestos en el fundamento tercero de la presente ejecutoria.

[Continúa…]

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