El Tribunal Constitucional resolvió el proceso de amparo, tramitado en el Expediente N° 02744-2015-AA, interpuesto por el señor Jesús de Mesquita Oliviera, de nacionalidad brasileña, quien ingresó al país el 29 de enero de 2011 en calidad de turista y con 90 días de permanencia autorizada. Al vencer su permiso de permanencia y encontrándose en una situación migratoria irregular, conforme con el artículo 62 de la Ley de Extranjería, se le aplicó la sanción de salida obligatoria del país con impedimento de ingreso.
El recurrente solicita que se declare la nulidad de la resolución directoral que le impuso dicha sanción, tras alegar la vulneración de los derechos constitucionales a la protección a la familia, al matrimonio, al debido proceso y de defensa, así como la imposibilidad de cumplir con el deber y derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
El Tribunal Constitucional señaló que es innegable la relevancia constitucional que adquiere la situación de los migrantes cuya condición jurídica es irregular, pues tienen una especial condición de vulnerabilidad. Y ello porque, al no encontrarse en sus países de procedencia, enfrentan diversas barreras de idioma, costumbres y culturas, además de dificultades económicas, sociales y obstáculos para regresar a su país de origen; y también porque, dada su situación de irregularidad, se encuentran expuestos a ser víctimas de violencia, xenofobia u otras formas de discriminación o trato inhumano o degradante, pese a lo cual evitan ponerse en contacto con las autoridades por el temor a ser puestas en detención migratoria y eventualmente deportadas (Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre Protección de los migrantes, A/RES/54/166, 24 de febrero de 2000, Preámbulo).
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha establecido que la política migratoria del Estado no puede soslayar dos premisas esenciales:
1. En primer lugar, que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas administrativas, por lo que el recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, además de que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. La privación de libertad de un migrante en situación irregular solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que eluda futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan.
2. En segundo lugar, que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad migratoria.
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En ese mismo sentido, y de acuerdo con la sentencia del caso Vélez Loor vs. Panamá, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que, en el marco de un procedimiento migratorio sancionador, resulta exigible reconocer a los extranjeros en situación irregular las siguientes garantías formales mínimas:
1. El derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa (multa, salida obligatoria, cancelación de permanencia o residencia, o expulsión) y de los cargos en su contra, si los hubiere. La puesta en conocimiento puede darse mediante comunicación escrita dirigida al último domicilio registrado por el extranjero ante la autoridad migratoria, y contendrá copia íntegra de la resolución respectiva, o en su defecto, al momento en que el extranjero en situación irregular se apersone a la autoridad competente para regularizar su permanencia en el país.
Aquí cobra especial importancia lo anotado respecto al carácter excepcional de la detención administrativa de un migrante en situación irregular, la cual solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que a futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos y no se adviertan medidas alternativas menos lesivas que garanticen su comparecencia ante la autoridad migratoria, o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan.
2. La posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sanción administrativa impuesta.
3. La posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere.
4. En caso de decisión desfavorable, el derecho a someter su caso a revisión ante una autoridad competente e imparcial, la cual se encuentra obligada a resolver los recursos que correspondan dentro de un plazo razonable. El migrante puede recurrir por derecho propio o a través de un representante.
5. La eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.
Bajo estos criterios, se tiene en el caso concreto que la sanción de salida obligatoria del país e impedimiento de ingreso al territorio nacional, fue impuesta al demandante sin precisar límite temporal alguno. Dicha sanción se emitió sin considerar que estaba casado y que tiene una hija de nacionalidad peruana menor de edad. Por lo que la sanción significaría la separación física de los miembros de su familia, y se opone al carácter excepcional y temporal que debe regir toda medida relativa a la separación del niño respecto de sus padres o de su familia.
Por otro lado, el TC encuentra que la sanción impuesta es desproporcionada y lesiva del interés superior de la menor, porque no se tomó en cuenta que la demandante tenia una historia migratoria desde el 2003, ni se tomó en cuenta su opinión sobre el alcance de la afectación que podría generar la ruptura familiar por la salida obligatoria con impedimento de ingreso de su padre.
Si bien, conforme con las normas migratorias la sanción es consecuencias de las normas de extranjería, el TC adujo que la Superintendencia Nacional de Migraciones no ha acreditado la existencia de motivos de interés público que tornen imprescindible la salida obligatoria del recurrente, máxime si no se ha valorado los lazos familiares que se verían seriamente afectados con la medida.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al debido procedimiento y el derecho de protección a la familia.
Estado de cosas inconstitucional
La actual Ley de Extranjería, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1236, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de setiembre de 2015, no regula las garantías formales y materiales que componen el derecho al debido procedimiento de los extranjeros sujetos a un procedimiento migratorio sancionador, pues no establece un procedimiento especifico que dote de garantías previas al migrante en situación irregular frente a la eventual imposición de una sanción administrativa en su contra.
El referido D. L. en su Primera Disposición Complementaria Final establece que a los noventa días hábiles entrará en vigencia el Reglamento. Para tal efecto, mediante Resolución Suprema 015-2016-PCM, de fecha 22 de noviembre de 2015, se creó la Comisión Multisectorial de naturaleza temporal encargada de elaborar el proyecto del Reglamento, empero, hasta la fecha no se ha emitido la norma reglamentaria que supere el vacío normativo. Esta omisión en la regulación no solo da cuenta de la indiferencia del Estado frente a la protección jurídica que reconoce la Constitución a los migrantes, sino que resulta lesiva de su derecho al debido procedimiento.
Este razonamiento le permite al TC colegir que la omisión normativa ha afectado no solo al demandante, sino que atañe a otros sujetos que se hallan en condiciones análogas. En razón de ello, el Tribunal considera necesario recurrir a la técnica del estado de cosas inconstitucionales a fin de dotar de efecto expansivo general a las consideraciones realizadas en esta ocasión.
Al declarar el TC como un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma legal o reglamentaria que regule un procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador, dispone que, en un plazo de tres meses, la Comisión Multisectorial, creada mediante Resolución Suprema 015-2016-PCM, en forma coordinada con la Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo, debe cumplir con expedir el informe técnico que contenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1236.
