Suspensión perfecta de labores, a propósito del DU 087-2021 y una reciente demanda sobre su inaplicación mediante control difuso

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Sumario: 1. Introducción; 2. Suspensión perfecta de labores; 3. Control difuso: concepto, aplicación y límites; 4. Conclusiones.


1. Introducción

Con el propósito de mitigar los efectos económicos que se generaron a consecuencia de las disposiciones de aislamiento obligatorio y restricciones sociales por la pandemia del covid-19, se emitió el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que en su artículo 3 dispuso diversas medidas en materia de relaciones laborales, dentro de las cuales se encuentra la suspensión perfecta de labores.

Así pues, el Decreto de Urgencia N° 038-2020 ha sido materia de críticas y cuestionamientos, tanto a nivel jurídico como político, que tuvieron como objetivo se declare su inaplicación o derogatoria, incluso, se ha admitido a trámite una demanda (dentro de un proceso laboral ordinario) a través de la cual se pretende declarar la inconstitucionalidad del mismo, mediante el ejercicio de la potestad del juez de aplicar el control difuso, lo que a nuestra opinión, es un error jurídico, por lo que desarrollaremos un breve análisis de dicha potestad.

Si bien es cierto que mediante el Decreto de Urgencia N° 087-2021[1] se ha dispuesto que las medidas del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 finalizan el 2 de octubre próximo, es necesario aclarar que la suspensión perfecta de labores cuenta con reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico.

2. Suspensión perfecta de labores

En la normativa laboral peruana, la suspensión del contrato de trabajo es un instituto jurídico previsto en el artículo 11 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (En adelante LPCL) [2], aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR  que precisa lo siguiente:

Artículo 11.- Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral.

Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores.

Se trata pues de una interrupción temporal de mutuas obligaciones, en palabras de Pasco Cosmópolis[3]

un intervalo pasivo del contrato, un paréntesis en su dinámica, la cesación justificada de la ejecución del contrato de trabajo que, sin afectar su subsistencia, exonera temporalmente al trabajador, y generalmente también al empleador, del cumplimiento de sus obligaciones esenciales.

Es así que, de modo restrictivo, no puede ser otorgado unilateralmente por el empleador; salvo en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor[4].

En efecto, el artículo 15 del TUO de la LPCL, precisa que

El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Como puede advertirse, ante un hecho fortuito o de fuerza mayor que restringa el desarrollo de actividades de la empresa y por ende impida la prestación regular de los trabajadores, es legítima la aplicación de las medidas como vacaciones ganadas y no gozadas; vacaciones adelantadas u otras medidas (reducción de remuneraciones, cambio de jornada, entre otras); y  el otorgamiento de licencias sin goce de haber.

No obstante ello, es razonable manifestar que la calificación del contexto social de aislamiento, como medida para frenar la propagación del covid-19, resulta un hecho de caso fuerza mayor que es subsumible en el supuesto previsto por el artículo 15 del LPCL.

Como podrá apreciarse, el Decreto de Urgencia N° 038-2020, se publicó siguiendo los  lineamientos y criterios de prelación predeterminados por la LPCL.

Así pues, en el artículo 3.1 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 se dispuso textualmente lo siguiente:

3.1. Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.

3.2 Excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada según formato que como Anexo forma parte del presente Decreto de Urgencia, (…).

Sin embargo, la medida no se agota en la sola decisión del empleador, pues, es necesario el respaldo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, a la que se le comunicará inmediatamente de la adopción de la medida, para que esta dentro del sexto día[5] verifique “la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido[6]”.

Ahora bien, con la publicación del Decreto de Urgencia N° 087-2021, se ha dispuesto que las medidas establecidas en el artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 finalizan el 2 de octubre próximo. Asimismo, se ha establecido que ahora serán las partes de la relación laboral quienes puedan adoptar las medidas necesarias y ya no queden a decisión exclusiva del empleador.

3. Control difuso: concepto aplicación y limites

Como mencionamos en párrafos anteriores, hemos advertido que recientemente el Poder Judicial admitió a trámite una demanda laboral que tiene como pretensión principal la inaplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020 para que se declare su inconstitucionalidad mediante el ejercicio del control difuso.

El control difuso es una potestad que tienen los órganos jurisdiccionales para ejercer un control constitucional sobre la aplicación de las leyes en el marco de un proceso judicial. Dicha facultad está prevista en el segundo párrafo del artículo 138 de nuestra Constitución Política, la cual textualmente señala:

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Así pues, el control difuso resultará aplicable en cada proceso judicial, donde a criterio del juez, corresponda la inaplicación de una ley que se encuentra en contravención de una norma constitucional. De ello, se desprende que se le llame control “difuso”, pues dicha potestad se ejerce exclusivamente a discreción del juez, en mérito al deber de respeto a la supremacía constitucional prevista en el artículo 51 de la Constitución.

Al respecto, como bien apunta Sar[7] no existe un órgano especializado que monopolice específicamente esta tarea, sino que cada juez en ejercicio de su propia jurisdicción, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, dejará de aplicar la norma legal que resulte contraria a la Constitución sin que la misma pierda por ello su vigencia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional refiere que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución[8].

De esta manera, se debe entender que el control difuso es un poder-deber de todos los órganos jurisdiccionales para inaplicar leyes que resulten contrarias a la Constitución dentro del desarrollo de un proceso judicial, arbitral o procedimiento administrativo, haciendo valer la jerarquía de la norma constitucional aplicable al caso en concreto.

En efecto, el control difuso se deberá realizar únicamente dentro de un proceso judicial, arbitral y/o administrativo, toda vez que la inaplicación de la norma contradictoria a la Constitución, solo tendrá alcance a las partes que formen parte de dicho proceso, sin que esto implique que se generen efectos sobre la validez de dicha norma de manera externa al caso en concreto. En tal sentido, compartimos la opinión de García Toma[9] respecto a que la situación de inconstitucionalidad debe entenderse como una cuestión incidental respecto a la controversia concreta, ergo, no puede ser planteada como una acción directa.

Como bien refiere el citado autor, la cuestión incidental supone que en el transcurso del proceso o procedimiento se ha advertido la incompatibilidad entre dos normas que resulten aplicables a una determinada situación, es decir, que dicho proceso no tiene como objeto dilucidar que norma es idónea para la resolución de un conflicto, sino que como coincidencia, se debe efectuar el test de constitucionalidad para efectos de determinar si es que se debe aplicar el control difuso que resulte necesario para dar fin al litigio.

Finalmente, la pretensión principal dentro de un proceso por parte de quien se vea perjudicado con la norma controvertida, no puede ser la inaplicabilidad de la misma a través del control difuso, pues como ya se ha señalado, ese ámbito de aplicación corresponde al Tribunal Constitucional a través de un control de constitucionalidad concentrado.

4. Conclusiones

La suspensión perfecta de labores es una medida que existe desde antes de la pandemia del Covid-19 que implica la suspensión de las obligaciones principales dentro de una relación de trabajo, esto es, por parte del trabajador, la prestación de servicios personalísimos; y por parte del empleador, el pago de la remuneración.

Esta medida es excepcional y tiene como objetivo salvaguardar la relación laboral que es la fuente de la que se desprenden los demás derechos laborales. Asimismo, esta medida no es una decisión unilateral del empleador, sino que se somete a un procedimiento administrativo supeditado a un control posterior por parte de la Autoridad Administradora de Trabajo.

Las medidas establecidas en el artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 finalizan el 2 de octubre de 2021, sin embargo, no significa que ya no se pueda aplicar la suspensión perfecta de labores, pues dicha institución jurídica ya se encuentra prevista en los artículos 11 y 15 de la LPCL, sino que serán las partes de la relación laboral quienes adopten las medidas dispuestas en nuestro ordenamiento jurídico laboral.

El control difuso es un poder-deber de todos los órganos jurisdiccionales que implica que se deje de aplicar una norma dentro de un caso en concreto por ser contraria a una disposición constitucional, sin que ello signifique una declaratoria de inconstitucionalidad, la derogación de la norma, o, que dicho pronunciamiento genera efectos para sujetos ajenos a la relación procesal en donde se ventila la controversia que derivó a la aplicación de dicho control constitucional.

El deber de efectuar el control difuso es una situación incidental dentro de un determinado proceso, es decir, el ejercicio de dicho control no puede ser el objetivo principal del mismo, pues, para ello existe el control concentrado que es realizado por un ente especializado, como lo es el Tribunal Constitucional a través de los controles abstractos en los procesos de inconstitucionalidad o la Sala Superior Constitucional o Civil del Poder Judicial para los casos de demandas de acción popular.


[1] Publicado el 16 de setiembre de 2021

[2] Antes regulado en el  artículo 47 de la Ley de Fomento al Empleo.

[3] PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Suspensión del contrato de trabajo”. Biblioteca Jurídica del IIJ de la UNAM, p. 481. Recuperado de https://archivos juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/139/31 pdf.

[4] El artículo 21 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR precisa que “Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo.

[5] Lo que en el contexto social pudo haberse acoplado al igual que lo dispone el nuevo procedimiento para solicitar la suspensión perfecta de conformidad al D.U. Nº 038-2020.

[6] Tal como lo refiere textualmente el segundo párrafo del artículo 15 del LPCL.

[7] SAR SUAREZ, Omar. “La jurisdicción constitucional en el Perú y el control difuso por parte de los árbitros”. Lima, 2012. p.1. Recuperado de: https://derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_constitucional/articulos/2012/procesal_constitucional/sar_2.pdf

[8] Sentencia N° 1680-2005-PA/TC

[9] GARCIA TOMA, Víctor. “La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el examen de Constitucionalidad y el modelo de Control Derivado y sinérgico”. Lima. En Derecho & Sociedad 40 Asociación Civil. 2014. p.22

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