Cabe suspender la ejecución de la pena en delitos de violación sexual de menor de edad en atención al interés superior del niño

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Sumario: 1. Introducción, 2. Marco fáctico objeto del proceso penal, 3. Trascendencia del Interés Superior del Niño en la determinación de la Pena, 4. Prueba de oficio, 5. Enfoque jurídico: determinación concreta de la pena, 6. Conclusiones.


1. Introducción

La Corte Superior de Justicia de San Martín, a través del Juzgado Penal Colegiado de la Provincia de Mariscal Cáceres, distrito de Juanjuí, el 23 de diciembre de 2021 emitió sentencia condenatoria (Expediente 022-2013-3-JPCV-PE) donde analizó los parámetros de la pena a imponer ante casos de violación sexual de un menor de edad (13 años).

En la sentencia se sostuvo que debe tenerse en cuenta el interés superior del niño, como causal de disminución de la punibilidad supralegal, para dosificar la pena concreta por debajo del mínimo legal, siendo viable una pena suspendida de cuatro años, bajo reglas de conducta dentro un periodo de prueba.

Para llegar a tal conclusión, el Juzgado tomó en cuenta la doctrina legal vinculante contenida en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018 (sobre los alcances de determinación de la pena en delitos sexuales), así como la Ejecutoria Suprema 761-2018, Apurímac (cuyo ponente fue el juez supremo, Dr. César San Martín Castro).

Lea también: Doctrina vinculante: Determinación de la pena en delitos sexuales [Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018/CIJ-433]

En este derrotero me permito realizar un análisis práctico en lo correspondiente al estudio de la determinación de la pena concreta ante la presencia del interés superior del niño[1], manifestándose la actuación de dicho principio a solicitud de la defensa técnica del acusado, mediante prueba de oficio.

Lea también: Interés superior del niño como causal de disminución de punibilidad supralegal [RN 679-2020, Apurímac]

2. Marco fáctico objeto del proceso penal

El Juzgado Penal Colegiado de Mariscal Cáceres, mediante sentencia condenatoria, tuvo por acreditado que el acusado Edwin Díaz Palomino (de 24 años de edad y ocupación agricultor), en octubre de 2011, conoció a la agraviada ITA, de 13 años de edad, luego de lo cual las relaciones sexuales voluntarias entre ambos iniciaron en diciembre del mismo año, en el caserío de Nuevo Horizonte (distrito de Campañilla, provincia de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín).

La menor resultó embarazada y dio a luz a su menor hijo el 5 de noviembre de 2012, iniciando hasta la fecha una relación de convivencia estable con el acusado Díaz Palomino, previo conocimiento y autorización de los padres de ambos sujetos procesales. Dos años después llegaron a tener a su segunda hija de iniciales KAPI, y contrajeron matrimonio civil en la Municipalidad Distrital de Campanilla.

Colige el colegiado que se ha acreditado que el acusado Díaz Palomino mantuvo relaciones sexuales cuando la menor tenia aún 13 años de edad y producto de ello nació el menor EYDI, ello conforme a lo manifestado por el acusado y la agraviada; así como por los señores Nuvita Tuanama Tapullima y Juber Izquierdo Fasabi, padres de esta última.

3. Trascendencia del interés superior del niño en la determinación de la pena

El presente acápite explica el tratamiento jurisprudencial nacional respecto al correcto análisis de la medición judicial de la pena concreta en los delitos sexuales. Así, debemos partir considerando el literal c del artículo 45 del Código Penal (en adelante CP) que impone como criterio de fundamentación y determinación de la pena tomar en cuenta “los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan.”

A su turno, la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018[2], del 18 de diciembre de 2018, en su fundamento 24, desde el punto de vista del derecho internacional convencional, hace alusión a una causal de disminución de la punibilidad supralegal:

(…) al Interés Superior del Niño, conforme le Artículo 3, apartado 1, de la Convención Sobre los Derechos del Niño. Si imputado y agraviada forman ya una unidad familiar estable y tienen hijos menores de edad, y el primero cumple efectivamente con sus obligaciones de padre, se tiene que la culpabilidad por el hecho disminuye sensiblemente, y debe operar, siempre, disminuyéndose la pena por debajo del mínimo legal (…).

En esta misma línea de argumentos, la Sala Penal Permanente, en el Recurso de Nulidad 761-2018, Apurímac[3], punto 2 de su cuarto fundamento, expone:

(…) se tiene un principio básico del derecho del niño (artículo 3, apartado 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve), consagrado internacionalmente, que importa que cuando sus derechos están comprometidos debe tomarse en cuenta sus intereses superiores: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen […] los tribunales […], una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…).

4. Prueba de oficio

Para Manuel Miranda Estrampes la prueba de oficio es aquella que “en su momento no fue aportada u ofrecida por las partes del proceso y cuya práctica es acordada de oficio por el Juez o Tribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento de los hechos”.[4]

A su turno, el magistrado San Martín Castro considera que la prueba de oficio:

(…) Está reconocida por el art. 385.2 Código Procesal Penal, que impone dos requisitos a su adecuado ejercicio: I) que se trate de medios probatorios indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, y II) que no se reemplace la actuación propia de las partes- a su vez, los principios de legalidad y acusatorio se imponen al principio de investigación oficial: Los hechos son los que identifican el objeto procesal y lo determina el acusador, que es el único que ha de instarlos.[5]

Ahora bien, sobre esta prueba téngase en cuenta también la consideración de Roberto Carlos Vílchez Limay:

(…) La posibilidad del Juez de actuar prueba de oficio está sujeta a tres límites: i) Las pruebas deben estar vinculadas al objeto del proceso, ii) en las actuaciones de la causa han de encontrarse las fuentes del medio de prueba ordenado actuar de oficio – respeto de la garantía de imparcialidad judicial-, iii) la práctica de la prueba debe respetar los principios que le son inherentes con la plena intervención de las partes- sin quebrantar el principio de contradicción y el derecho de defensa (…).[6]

La prueba complementaria o de oficio resulta ser una facultad probatoria, de carácter discrecional y excepcional, en la búsqueda o esclarecimiento de la verdad material histórica de los hechos, como fin de todo proceso, siendo una de las aristas poder determinar la pena concreta, siempre y cuando el juez no asuma el rol persecutor objetivo del Ministerio Público, priorizando a la parte acusada el derecho a contradecir durante el filtro de admisión.

5. Enfoque jurídico: determinación concreta de la pena

Cabe señalar que, respecto de la determinación de la pena concreta merituada por parte del Juzgado Penal Colegiado de Mariscal Cáceres, toma como base en su parte considerativa, la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018, el cual analiza los alcances de la determinación de la pena en delitos sexuales, reconociendo al interés superior del niño como causal de disminución de punibilidad supralegal.

Así, entendió que la culpabilidad por el hecho se disminuye sensiblemente, dosificando la pena por debajo del mínimo legal, en nuestro caso de 30 años por el delito contra la indemnidad sexual establecida en el artículo 173 inciso 2, primer párrafo del Código Penal. Dicha causal de disminución de punibilidad se ve reflejada también en el RN 761-2018, Apurímac, así como en el reciente RN 2004-2019, Lima[7].

Lea también: Violación: ¿tener carga familiar es causal de disminución de la pena? [RN 2004-2019, Lima]

Explica el colegiado que, efectivamente, se acreditó que Edwin Díaz Palomino y la menor ITA han constituido una unidad familiar desde el año 2011, momento en la cual la menor resultó embarazada, procreando a su menor hijo EYDI, tienen un domicilio conyugal en la ciudad de Mala (Lima), procreando dos años después a su segunda hija KADI.

Se ha compulsado que el acusado Edwin Díaz Palomino cumple con las obligaciones alimentarias; esto según lo expuesto en el plenario por la menor agraviada ITA, quien señaló que su ahora esposo se dedica a su casa, también a trabajos eventuales (actualmente es chalán de caballo de paso), asistiéndola desde su primer embarazo, acreditado según acta de constatación fiscal en la cual, al presentar la agraviada un eventual peligro de aborto, el acusado de forma diligente la acompañó al hospital de Tarapoto. Ya dentro de las instalaciones del nosocomio, la Fiscalía confecciona dicha acta al verificar que ITA inició su estado de gestación por debajo de los 14 años de edad; reduciendo la pena por debajo de mínimo legal (cuatro años de pena privativa  de libertad suspendida en su ejecución). Razona indicando que, el aplicar una pena efectiva al acusado, quien es el sostén del hogar, inevitablemente afectaría a la supervivencia de su prole (interés superior del niño), así como la constitución de su familia.

En mérito, a las motivaciones expuestas por el Juzgado Colegiado Penal de Mariscal Cáceres, considero que el aporte por parte de la defensa técnica tomó un importante decurso, a fin de poder obtener un esclarecimiento objetivo de la verdad material de los hechos (además de las fuentes de prueba manifestadas a través de la declaraciones de los testigos vinculadas al objeto del proceso) por ser manifiestamente útiles; cumpliendo con acreditar la existencia de la unidad familiar efectiva, así como el interés superior del niño en la familia Díaz Izquierdo. Esto es que, una vez culminada la actuación probatoria señalada en el auto de enjuiciamiento, se solicitó al colegiado disponga la actuación en calidad de pruebas de oficio, la declaración testimonial de la agraviada ITA, las documentales consistentes en la partida de nacimiento de KADI y el acta de matrimonio celebrada entre ITA y el Sr. Díaz Palomino, las cuales fueron actuadas y valoradas, a fin de analizar la determinación de la pena.

Lea también: Interés superior del niño como circunstancia atenuante privilegiada y disminución de punibilidad [RN 761-2018, Apurímac]

6. Conclusiones

Dentro de las causales de disminución de punibilidad encontramos al interés superior del niño, por tratarse de un principio de rango constitucional, operando como una circunstancia atenuante que, si bien no ha sido incorporada al Código Penal, forma parte del ordenamiento jurídico por mandato del artículo 3 de la Constitución, que reconoce la posibilidad de incorporar derechos no expresos.

La Corte Superior de Justicia de San Martín, a través del Juzgado Penal Colegiado de la provincia de Mariscal Cáceres, comparte la misma línea de razonamiento prescrita en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la cual viene estableciendo que, encontrándose presente el interés superior del niño, “la culpabilidad por el hecho, por consiguiente, se disminuye sensiblemente en este supuesto, lo que debe tener su proyección en la pena concreta, a tono con pautas del Código Penal en este tipo de instituciones de una disminución siempre discrecional y razonable de la penalidad conminada para el delito, que debe operar por debajo del mínimo de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible o su autor.

En resumidas cuentas, para el caso en particular, tanto la agraviada como el Sr. Díaz, como unidad familiar efectiva han procreado a sus hijos y mantienen una convivencia estable, dependencia emotiva y económica con la agraviada e hijos. Además, la carencia de antecedentes penales, no ser reincidente ni habitual, la aquiescencia de la agraviada y la aceptación de cargos del encausado desde las diligencias preliminares (manteniendo en el plenario la uniformidad del marco fáctico imputado, esto es, haber mantenido relaciones sexuales con la menor ITA, cuando tenía 13 años de edad) fueron circunstancias personales que cobraron trascendencia a fin de imponer una pena suspendida de cuatro años.

Consideramos acertado, lo expuesto Juzgado Colegiado que, el establecer un monto por reparación civil resulta ser formalista, debido a que cualquier pago tendrá como destino el mismo seno familiar; más aún, que tanto la parte agraviada y acusada a la fecha han formado una unidad familiar estable.


[1] CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño:  En el ámbito del conflicto penal, es un criterio relevante para resolverlo, en los casos en los que el especial interés del niño, como víctima o como integrante dependiente de la familia, debe prevalecer. El juez como garante de los derechos fundamentales -y sin sentido paternalista- debe ponderar integralmente los valores en conflicto y resolverlo bajo el criterio de eficiencia; esto es, procurando la máxima operatividad de los principios y la mínima restricción de derechos constitucionalmente posibles. Para ello ha de examinar las circunstancias específicas del caso a fin de arribar a una respuesta estable, justa y equitativa especialmente para la niña, niño o adolescente. Obtenido de aquí.

[2] Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018. Alcances de la determinación de la pena en los delitos sexuales. Fundamento 24, Lima, p. 16.

[3] Recurso de Nulidad 761-2018, Apurímac. Interés Superior del niño: causal de disminución de la punibilidad supralegal. Cuarto fundamento, pp. 2-4.

[4] Miranda Estrampes, Manuel. Iniciativa probatoria ex officio del Juez en los procesos penales acusatorios (Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: ¿una mezcla imposible?). La prueba de oficio y figuras probatorias colindantes. Citado en Vílchez Limay, Roberto Carlos. Capítulo III. La prueba de Oficio y figuras Probatorias colindantes. La prueba de oficio en el proceso penal común peruano. Lima: Jurista Editores. 2020, p. 63.

[5] San Martín, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: INPECCP, 2015, p. 61.

[6] Vílchez Limay, Roberto Carlos. La prueba de oficio en el proceso penal común peruano. Lima: Jurista Editores, 2020, Lima, p. 173.

[7] Recurso de Nulidad 2004-2019, Lima. Conflicto penal y principio del interés superior del niño. Séptimo fundamento, p. 7.

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