La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema resolvió ratificar la multa de quince millones de soles impuesta a tres empresas al evidenciarse la existencia de colusión por parte de estas en procesos de licitación de compra de oxígeno medicinal.
Así lo determinó al declarar infundados los recursos de casación interpuestos por Praxair Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Linde Gas Perú Sociedad Anónima y Messer Gases del Perú Sociedad Anónima contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre nulidad de su resolución administrativa (Casación 7634-2017, Lima).
De esa manera, la referida sala suprema confirmó la sentencia emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Según la resolución suprema “se advierte la existencia de concentración de las empresas demandantes con el propósito de realizar prácticas que afectan la competencia en el mercado”.
Debe señalarse que Indecopi sancionó a Messer, Praxair y Linde Gas por la comisión de la infracción prevista en el artículo 66 del Decreto Legislativo 701, es decir, por realizar prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado en los procesos de licitación de EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional.
Sumilla: A través de la prueba indiciaría, se evidencia la existencia de colusión en los procesos de licitación de compra de oxígeno medicinal, por cuanto se advierte la existencia de concentración de las empresas demandantes con el propósito de realizar prácticas que afectan la competencia en el mercado.
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
CASACIÓN N°7634-2017 LIMA
Lima, cuatro de abril de dos mil diecinueve
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
I. VISTA la causa; con los acompañados, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Pariona Pastrana -Presidente, Arias Lazarte, Toledo Toribio, Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1. De la sentencia materia de casación
Es objeto de casación la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y ocho de fecha cuatro de enero de dos mil diecisiete, obrante a fojas dos mil ochocientos cuatro, emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada contenida en la resolución número quince de fecha nueve de noviembre de dos mil quince, obrante a fojas dos mil trescientos catorce, que declaró infundadas las demandas acumuladas interpuestas por Messer Gases del Perú Sociedad Anónima, Praxair Perú Sociedad Anónima y Linde Gas Perú Sociedad Anónima (antes Aga Sociedad Anónima) contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), sobre nulidad de resolución administrativa.
2. Causales por las cuales se han declarado procedentes los recursos de casación
2.1 Mediante resolución del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, de fojas novecientos cincuenta y seis del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Linde Gas Perú Sociedad Anónima, por las siguientes causales:
a) Infracción normativa a las normas que garantizan el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución. Se argumenta que ha sido sancionada en base a indicios, invirtiendo la carga de la prueba en el administrado; dado que se exige a Linde Gas Perú Sociedad Anónima que demuestre su inocencia a través de la presentación de contraindicios, lo cual vulnera los principios de inocencia, de la prueba indiciaria y del debido proceso. Según la posición asumida por la Sala Superior:
i) El administrado es quien tiene la obligación de defenderse y probar que la tesis de la Administración es errada (trasladando la prueba al acusado);
ii) La explicación debe ser igual de “plausible” y que excluya los indicios presentados por la Administración; y,
iii) quien está en “mejor posición” de presentar la prueba (y no lo hace) vulnera el deber de colaboración. Añade la parte recurrente que: “La sentencia de vista construye la base de su decisión en una premisa errada e ilegal, la cual se traduce en que, ante un caso de difícil probanza, es el investigado quien tiene la carga probatoria de presentar y acreditar mediante contraindicios que demuestren que no ha incurrido en una infracción’’.
Agrega además, que se refieren específicamente al considerando trigésimo segundo de la sentencia de vista, por la cual la Sala Superior no considera que se haya vulnerado los principios de licitud, carga probatoria o presunción de inocencia de la recurrente, toda vez que de conformidad con el numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que regula el principio de buena fe procedimental, considera que era la recurrente quien tenía la carga de desvirtuar los indicios del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), por lo cual señala textualmente: “Nos preguntamos ¿este es realmente el sentido de las normas que regulan el procedimiento administrativo sancionador?¿Que sea el administrado que acredite su inocencia? La respuesta es negativa”. Añade asimismo, que en el presente caso, Linde Gas Perú Sociedad Anónima presentó una serie de explicaciones alternativas a fin de desvirtuar que no necesitan ser mejores alternativas que las propuestas por los indicios, sino simplemente que generen (como en efecto sucedió) duda razonable de que la conducta investigada no se debió al acuerdo colusorio de las empresas acusadas —ahora demandantes— y que existieron otros factores (contundentes o no) que cuestionan válidamente la infracción imputada. Siguiendo dicha lógica, en el procedimiento administrativo sancionador, la recurrente propuso una serie de explicaciones alternativas, a fin de desvirtuar la imputación realizada y determinar que “un acuerdo colusorio” entre las empresas denunciadas no era la única explicación lógica para que estas hayan abastecido tradicionalmente una zona determinada, sino que la conducta de las empresas se debió al diseño licitario implementando por el Seguro Social. Para ello, bastaba revisar las bases de las licitaciones de los procesos investigados para advertir, tal como lo reconoce el propio Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la existencia de una primera etapa en la cual existían requisitos y condiciones extremadamente onerosos y que incluso ponían en riesgo no solo la rentabilidad sino al funcionamiento de las empresas en caso de incurrir en algún supuesto de incumplimiento; así como una segunda etapa, si bien como bases “más flexibles” seguían propiciando la segmentación territorial al establecer requerimientos técnicos que dificultan el acceso. Ahora bien, de acuerdo al considerando trigésimo segundo, la Sala Superior interpreta incorrectamente (o mejor dicho, confunde) el deber de colaboración de las partes bajo el principio de buena fe procedimental establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General con el hecho de que sea Linde Gas Perú Sociedad Anónima la que proporcione los medios probatorios que, precisamente, justifiquen sus contraindicios; pues bien, esto también es ilegal.
b) Infracción normativa al principio de aplicación inmediata de la norma, artículos 103 y 109 de la Constitución y del artículo 230 numeral 5 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Se aduce que la Constitución y la Ley del Procedimiento Administrativo General contemplan como principio del procedimiento administrativo sancionador, la irretroactividad de la norma con la misma excepción de que la norma posterior sea más favorable a las situaciones anteriores a su vigencia. Ahora, a través de la tercera pretensión de la demanda, Linde Gas Perú Sociedad Anónima solicitó la nulidad de la Resolución N° 1167-2013, toda vez que al momento de graduar la sanción, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) no aplicó el artículo 236-A de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual regulaba expresamente el supuesto de subsanación voluntaria del hecho imputado como causal atenuante de responsabilidad. La subsanación voluntaria nunca fue un punto controvertido, sino un hecho reconocido por el propio Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
Así, nos remitimos a la Resolución N° 1167-2013 en la que expresamente se reconoce un cambio de patrón por parte de la actora a partir de junio de dos mil catorce: La accionante comienza a obtener la buena pro en zonas donde anteriormente no realizaba ofertas. Actualmente, tras la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1272, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, la subsanación voluntaria del acto imputado ha dejado de ser un factor atenuante para convertirse en un factor eximente. Este argumento no fue alegado en la apelación, pues la norma no había entrado en vigencia. No obstante, a la fecha de emisión de la sentencia de vista de fecha cuatro de enero de dos mil diecisiete, esta modificatoria ya se encontraba en vigencia, por lo que de conformidad con el principio de irretroactividad de las normas contemplado en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444; así como el principio de iura novit curia, la Sala Superior ha infringido el principio de irretroactividad de la norma al no haber aplicado la disposición más favorable para Linde Gas Perú Sociedad Anónima, como lo es aplicar de oficio el artículo 236-A de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
[Continúa…]
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Fuente: Poder Judicial.
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