Sunafil solicita que Servir aclare alcances de nulidad de concurso público y suspenda ejecución [Oficio 0516-2020-Sunafil/GG]

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Sergio Gonzales, gerente general de Sunafil, remitió el Oficio 0516-2020-Sunafil/GG a la Secretaría Técnica del Tribunal del Servicio Civil, solicitando que aclare los alcances de las resoluciones que declararon la nulidad del Concurso Público de Méritos 001-2020- SUNAFIL.

Al respecto, indicó que los inspectores que se sometieron al concurso y aprobaron todas las fases ya laboran en la Intendencia de Lima Metropolitana desde el 31 de julio de este año, por lo que califican como terceros de buena fe. 

Por ello, solicitó también que se declare expresamente la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones mientras se resuelve la aclaración, debido a que su ejecución causar perjuicios de imposible o difícil reparación.


OFICIO 0516-2020-SUNAFIL/GG

Señora
ANA MARÍA RISI QUIÑONES
Secretaria Técnica del Tribunal del Servicio Civil Autoridad Nacional del Servicio Civil Presente.-

Asunto: Pedidos de aclaración y suspensión de la ejecutoriedad de actos resolutivos emitidos por el Tribunal del Servicio Civil

Referencia: Resolución N° 001950-2020-SERVIR/TSC
                   Resolución N° 001951-2020-SERVIR/TSC

Me dirijo a usted en relación con los documentos de la referencia, actos resolutivos del Tribunal del Servicio Civil que declaran la nulidad del Concurso Público de Méritos 001-2020-SUNAFIL, conducido por el Comité Especial de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL designado mediante Resolución de Superintendencia 090-2020-SUNAFIL; a fin de hacerle llegar dos petitorios específicos referidos a las siguientes consideraciones:

(i) El pedido de una completa aclaración sobre los alcances y otras cuestiones jurídico-administrativas imprecisas que aparecen reflejadas en las dos resoluciones administrativas de la referencia, siempre en aplicación de la potestad administrativa del Tribunal del Servicio Civil preceptuada y reconocida en el artículo 27 del Decreto Supremo No. 008-2010-PCM, norma que aprueba el reglamento del Tribunal del Servicio Civil.

(ii) En conexión con la anterior petición, aplicar la suspensión provisional de los efectos de los dos actos resolutivos mencionados y próximos a ser aclarados, impidiéndose temporalmente sus respectivas ejecuciones en aplicación del literal a) del numeral 226.2 del vigente TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Estas dos peticiones se formulan en el ejercicio del derecho a la defensa y la obtención de resoluciones administrativas con fundamentos claros, certeros y que se sostengan en el principio de seguridad jurídica, más si involucran posiciones jurídicas y derechos subjetivos de administrados ajenos a los actuales administrados intervinientes, siendo necesario indicar que no involucra -de parte de SUNAFIL- ninguna fundamentación de contradicción o un intento velado por alargar los procedimientos recursivos resueltos por el Tribunal del Servicio Civil.

Simplemente, son expresiones de una debida petición para permitir que los actos resolutivos sea entendidos de una manera correcta, clara y certera, manteniéndose «los contenidos sustanciales de las resoluciones» según lo indicado por el citado artículo 27 del Decreto Supremo No. 008-2010-PCM.

En relación con los referidos documentos, solicitamos la aclaración de los siguientes extremos de citadas resoluciones:

1. Precisar los alcances de la declaración de nulidad del Concurso Público de Méritos N° 001-2020-SUNAFIL, mediante las Resoluciones N° 001950-2020-SERVIR/TSC y N° 001951-2020-SERVIR/TSC, atendiendo a lo dispuesto en el inciso 12.3 del artículo 12 y el inciso 13.3 del artículo 13 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Teniendo en cuenta que el inciso 12.3 del artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que dispone lo siguiente:

Artículo 12.- Efectos de la declaración de nulidad

12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.

12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa.

12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.

Sobre el particular, consideramos pertinente informar que, a la fecha de notificación de las Resoluciones de la referencia, ya se han suscrito los contratos de trabajo con los ganadores del CPM N° 001-2020-SUNAFIL e, inclusos estos nuevos funcionarios inspectores, iniciaron labores a partir del 31 de julio de 2020, quedando adscritos en el desarrollo de sus labores a la Intendencia de Lima Metropolitana a partir de esa fecha.

Por ende, es necesario que el Tribunal del Servicio Civil indique y justifique cómo se aplicará los efectos nulificantes de sus actos resolutivos sobre estas situaciones jurídicas (nuevos vínculos de función pública) ganadas por los referidos concursantes. En cualquier caso, tal como ya se había indicado anteriormente, todos estos funcionarios de SUNAFIL no han sido notificados oficialmente en los dos procedimientos recursivos resueltos por el Tribunal del Servicio Civil y son completamente ajenos a los dos procedimientos recursivos resueltos por este órgano administrativo.

Vale indicar que esta anterior cuestión es claramente un supuesto de imprecisión en tanto es una vaguedad extraída de los fundamentos y decisiones contenidas en las dos resoluciones de la referencia, quedando dicho específico supuesto enmarcado dentro de los obligatorios deberes de aclaración que le incumbe al Tribunal del Servicio Civil por mandato expreso del mencionado artículo 27 del Decreto Supremo No. 008-2010-PCM, siendo un «extremo oscuro, impreciso o dudoso (…) que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución».

Asimismo, a modo de información marco, cabe indicar que al CPM N° 001-2020-SUNAFIL postularon un total de 20,482 personas, inscritas mediante la plataforma de la UNMSM, la cual tuvo como finalidad el registro de los postulantes a través de una declaración jurada en la cual señalaban el cumplimiento de los requisitos: a) contar con título profesional, b) 2 años de experiencia profesional, y c) contar con un curso de seguridad y salud en el trabajo o derecho socio-laboral; además de manifestar el cumplimiento de las restricciones para el ejercicio de la función. Como resultado de ello 16 541 (80.8%) fueron declarados como «CALIFICADOS» para proseguir con las acciones propias del concurso.

De los 16 541 postulantes calificados de la etapa de inscripción, 8858 (53.6%) realizaron su registro biométrico para obtener los accesos para rendir la Evaluación de Capacidades y rendir una prueba simulación, de manera íntegramente virtual a través del uso de plataforma digital utilizando mecanismos de seguridad ad-hoc para este tipo de evaluaciones. La prueba de capacidades se aplicó el domingo 12 de julio; donde 7590 postulantes (85.7% de los calificados que realizaron su registro biométrico) rindieron la prueba, la cual constó de 100 preguntas: a) 60 psicotécnicas y b) 40 vinculada a las materias propias del sistema inspectivo (seguridad y salud en el trabajo, socio-laboral, derechos fundamentales, sistema y función inspectiva y sancionador), 1161 (15.3% de postulantes que rindieron la prueba aprobó).

Los 1161 postulantes que aprobaron la prueba de la Etapa de Capacidades accedieron a la Etapa Formativa, la cual se desarrolló entre el 12 y el 16 de julio. Dicha etapa constó de material puesto a disposición de los postulantes para su posterior evaluación, con la finalidad de evaluar de manera estandarizada los conocimientos vinculados. La prueba de la Etapa Formativa, desarrollada de manera digital mediante plataformas informáticas, se realizó el jueves 16 de julio, y de los postulantes se escogieron a los 200 mejores por orden de prelación.

Una vez elegidos los 200 mejores, se desarrollaron de manera virtual la Evaluación Curricular y Entrevista Personal del 17 al 21 de julio. En la evaluación curricular se procedió con la revisión en línea de los documentos cargados por los postulantes en la plataforma elaborada para dicho fin. Las entrevistas se realizaron a través de protocolos de video-vigilancia y seguimiento de las entrevistas las cuales se realizarán mediante la plataforma meet. A partir del desarrollo de estas, se escogieron a los 100 mejores postulantes.

Atendiendo a lo anterior, cabe tomar en consideración que los postulantes, que hoy son trabajadores, atravesaron todas las etapas del proceso sin ninguna irregularidad, por lo que califican como terceros de buena fe. Asimismo, resulta pertinente señalar que el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, y sus modificatorias, no contempla como causal válida de despido a la nulidad del Concurso Público de Méritos que dio lugar al contrato de trabajo[1].

Consecuentemente, es necesario determinar si la declaratoria de nulidad los afectará en alguna manera, o si por tratarse de un acto consumado, deberán conservarse los contratos de trabajo y sus correspondientes vínculos de función de pública que los liga con SUNAFIL, los cuales por cierto han surgido de la aplicación del mérito y capacidad aplicados a lo largo del mencionado concurso público.

2. Las resoluciones N° 001950 y 001951-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala del TSC, declaran la nulidad del Concurso Público de Méritos N° 001-2020-SUNAFIL, sin precisar el momento hasta el cual debe retrotraerse el Concurso Público en referencia.

En relación a lo anteriormente expresado, debe resaltarse que el numeral 227.2 del artículo 227 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, señalada claramente que los correspondientes actos anulatorios declarados por el órgano competente, deben constatar «la existencia de causal de nulidad», señalaran el alcance y extensión del efecto anulatorio retroactivo, disponiéndose a continuación «la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo».

De tal manera, surgen interrogantes sobre diversas imprecisiones de estos dos actos resolutivos que esperamos sean aclaradas directamente por el Tribunal del Servicio Civil, tales como:

(i) Se aclare específica y claramente cuáles son los vicios graves y trascedentes que dan cobertura las anulaciones contenidas en los actos resolutivos de la referencia.

(ii) Se aclare cuáles son las pruebas indubitables que se han asumido respecto a la materialización de dichos vicios invalidantes.

(iii) Se aclare si para el Tribunal del Servicio Civil el procedimiento de Concurso Público de Méritos N° 001-2020-SUNAFIL es lineal o complejo (procedimiento de procedimientos).

(iv) Se aclare si para el Tribunal del Servicio Civil el procedimiento de Concurso Público de Méritos N° 001-2020-SUNAFIL tuvo o no pluralidad de interesados.

(v) Se aclare cuáles son los requisitos de validez que adolecerían los actos administrativos anulados, indicándose claramente cuáles y cuantos son dentro del procedimiento de Concurso Público de Méritos N° 001-2020-SUNAFIL,

(vi) ¿es posible considerar que habiendo culminado el procedimiento administrativo (el Concurso Público de Méritos) y habiéndose suscrito y ya encontrándose en ejecución desde el 31 de julio de 2020, los respectivos contratos de trabajo a plazo indeterminado con los ganadores del mismo (actos contractuales posteriores al procedimiento administrativo propiamente dicho), ya se ha consumado el acto y, por tanto, es de aplicación el numeral 12.3 del artículo 12 del TUO de la LPAG, en el sentido que la nulidad sólo daría lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso a la indemnización para el afectado?

(vii) ¿Cómo sería posible retrotraer el procedimiento hacia dos momentos distintos, considerando que en el caso del impugnante Erick Martín Ojeda Morales, éste adujo que se había producido un defecto al momento de realizarse la evaluación curricular, y que en el caso de la impugnante Yuli Edith Taipe Condo, ésta adujo que no pudo acceder al examen de conocimientos?

(viii) Por el contrario, ¿es que acaso el TSC, al declarar la nulidad del concurso público, estaría indicándose que debe realizarse el Concurso en su integridad permitiendo la participación de todos los participantes (postulantes ganadores y no ganadores) pese a que la nulidad se refiere a dos casos puntuales y, sobre todo, por dos momentos distintos del proceso?

Adicionalmente, solicitamos respetuosamente al Tribunal del Servicio Civil absolver, vía aclaración, los puntos antes descritos y que generan imprecisión de aplicación. En adición, sin perjuicio de lo anterior y mientras dure la tramitación de esta anterior petición, solicitamos que el citado órgano administrativo pueda aplicar -de manera urgente- la expresa suspensión provisional de los efectos jurídicos de los dos actos resolutivos mencionados y próximos a ser aclarados, impidiéndose temporalmente sus respectivas ejecuciones en aplicación del literal a) del numeral 226.2 del vigente TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Dicha norma legal señala claramente la necesidad que el órgano competente ante el peligro en la demora puede acordar el aplazamiento o suspensión provisional de la «ejecución» del acto administrativo previamente adoptado, siempre «que la misma pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación».

Finalmente, le comunicamos que sin perjuicio de la presentación de la solicitud de aclaración, nos reservamos el derecho de ampliar los alcances del mismo dentro del plazo establecido por el artículo 27 del Decreto Supremo N° 008-2010-PCM.

Atentamente,

SERGIO GONZALEZ GUERRERO
GERENCIA GENERAL

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[1] En ese sentido, el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia que resuelve el Exp. 03758-2012-PA/TC, ha declarado la nulidad del despido de un trabajador de una empresa pública de derecho privado, sujeto al régimen laboral de la actividad privada, ante la justificación del cese por parte del empleador debido a la nulidad del proceso de méritos interno.

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