Sumario: 1. Introducción, 2. Sujeto activo en el delito de negociación incompatible, 3. Conclusiones.
1. Introducción
La administración, dentro del ámbito de las operaciones y contratos que suscribe el Estado con los particulares, mediante sus funcionarios o servidores realiza actividades relacionadas con la negociación en representación de los intereses de la entidad en la cual cumplen funciones. Así, se debe garantizar en dicha actuación, los intereses generales de la colectividad, reprimiéndose con pena todo atisbo de parcialidad del intraneus, cuando pretende superponer los intereses de los particulares sobre los estrictamente comunitarios.
El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, regulado en el artículo 399 del Código Penal, sanciona aquellas conductas del funcionario o servidor que, abusando de su función pública, favorece de manera indebida sus intereses propios o los de terceros particulares, dentro de algún contrato u operación en el que intervenga. Supone el abuso del cargo, un prevalimiento y mal uso de este, bajo la exigencia del pago o entrega de contribuciones o emolumentos indebidos. Este ilícito penal, conforme a ROJAS VARGAS (2021):
[S]e trata de una figura legislativamente descrita con cierta generalidad estructural al no especificarse la naturaleza del contrato u operación que […] lo asemeja y a la vez lo aleja del delito de colusión ilegal contenido en el artículo 384 del Código Penal, con las obvias diferencias que el tipo penal de negociación incompatible no requiere necesariamente concertación ni existencia de perjuicio (p. 287).
Un funcionario debe velar por el cumplimiento de sus funciones y no buscar un beneficio o siquiera mostrar interés por favorecer a un tercero, sea una persona natural o jurídica. Este delito no se configura solo con irregularidades o anomalías administrativas, implica una modalidad de corrupción.
El artículo 399 del Código Penal tipifica este ilícito penal de la siguiente manera:
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
La ley establece el debido procedimiento administrativo que se debe seguir, así como los principios y reglas que rigen el desarrollo del proceso de contratación. De ahí que CALDERÓN VALVERDE considere que estaremos frente a una modalidad del comportamiento típico “interesarse” cuando el sujeto activo realice u omita actos administrativos que constituyan una violación de estos principios y reglas de la contratación pública que tienen carácter sustancial[1].
El acto de interesarse se produce cuando de manera deliberada y arbitraria se elige a una determinada persona natural o empresa para contratar, sin respetar los principios y reglas que rigen un proceso de contratación. La codicia o el ánimo de lucro no integran ni la tipicidad objetiva ni la tipicidad subjetiva del aprovechamiento indebido del cargo.
2. Sujeto activo en el delito de negociación incompatible
El delito de negociación incompatible es considerado un delito de infracción de deber[2], al tratarse de un abuso funcional, consistente en infringir la obligación de comportarse correctamente en el ejercicio de la administración pública. También es considerado como un delito especial propio[3], pues el tipo penal contenido en el artículo 399 del código sustantivo castiga a aquel investido previamente como funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones.
El agente, entonces, es un sujeto cualificado que desempeña un cargo relacionado con un deber especial en favor del interés social. Se trata de un funcionario o servidor, cuyas funciones reguladas en leyes y reglamentos son de carácter público, cuya finalidad es el servicio a la comunidad, asumiéndose, al desempeñar este rol, un deber especial en favor del interés social.
El funcionario público es aquel que, en el desempeño de su función pública, tiene poder de decisión en representación del Estado o de un sector de la población, es decir, desarrollan funciones de preeminencia política, contando con un deber de garante, relacionada con el correcto desempeño de la función pública. En tanto que el servidor público, si bien no cuenta con el rango jerárquico del primero, presta servicios en una entidad del Estado, generalmente de apoyo a las actividades realizadas por el funcionario.
El artículo 425 del Código Penal[4] posibilita la identificación de estos funcionarios y servidores, pero su definición es amplia y no hace una diferenciación entre estos conceptos; interesándole al Derecho Penal, respecto al delito de negociación incompatible, la vinculación de estos sujetos con la contratación y operación en la que intervienen representando al Estado.
En efecto, es sujeto activo del delito de aprovechamiento indebido del cargo, el funcionario o servidor público que directa o indirectamente, o por acto simulado, se interesa en un contrato u operación que interviene por razón de su cargo. Esto quiere decir que el agente debe contar con una vinculación funcional ineludible con los contratos u operaciones que celebra el Estado[5].
El sujeto activo del delito de negociación incompatible, según ROJAS VARGAS (2021), sería el agente público:
[Cuya] intervención es legítima en calidad de representante de alguna entidad pública en el marco de sus funciones y en ese contexto de vinculación -y roles funcionales- instrumentaliza o abusa de sus atribuciones interesándose indebidamente, impropiamente, injustamente en el contrato u operación con miras a obtener provechos ilegales (p. 302).
El provecho que pretende obtener el agente del contrato u operación puede ser a favor propio o de terceros, con los cuales se tendrían lazos de amistad, familiaridad o sentimental[6]; sin embargo, también sería posible que el tercero favorecido sea una persona natural o jurídica, completamente ajena, desconocida y sin trato previo con el funcionario o servidor público.
Si no se verifica que el sujeto activo del delito tenga dentro de sus funciones o atribuciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación y en favor del Estado, el hecho punible no se perfecciona.
Respecto a la actuación del sujeto activo de negociación incompatible, LIMAYLLA (2021) señala que:
[N]o obedece a un mero espectador en un proceso de contratación pública, sino a un funcionario o servidor que tiene un determinado poder para facilitar este procedimiento como le sea favorable para él o para tercero, cuyo interés lógicamente no es la de un funcionario preocupado y responsable en cumplir con las necesidades que una parte de la sociedad requiere, sino a un interés personal de otra índole reprochable (p. 237).
Lo que determina, entonces, la condición de autor no es la ostentación de la calidad de funcionario o servidor, sino su intervención en los actos jurídicos regulados por la ley por razón del cargo, que este cuente con el poder y las competencias para participar en una contratación u operación en representación del Estado[7].
El objetivo de la criminalización del aprovechamiento indebido del cargo es prohibir que el funcionario o servidor se interese indebidamente, ya sea en modo directo o indirecto, para sí o para tercero, por cualquier contrato u operación en la que intervenga en razón de su cargo. El funcionario debe actuar guiado por la exclusividad del patrocinio y defensa de los intereses estatales[8]. En ese sentido, la norma buscaría, tal como lo señala CASTILLO ALVA (2015):
[C]astigar la especulación y patrocinio de los funcionarios públicos tendientes a promover intereses privados, el uso del poder para un fin diverso al ejercicio de la función pública, así como el desdoblamiento en el actuar -o mejor dicho del interés- del funcionario que interviene representando al Estado, pero con un interés personal en el acto administrativo (p. 22).
El funcionario en la negociación incompatible realiza un acto de desviación de poder, ya que antes de buscar la consecución de un fin público, pretende alcanzar un interés espurio que no es otro que su interés personal o el de terceros[9].
El tipo penal del artículo 399 del código sustantivo enfatiza dos tiempos en la intervención del sujeto público vinculado, a decir de ROJAS VARGAS[10]:
- En primer lugar, cuando interviniendo, por razón del cargo, ejerce su poder y desarrolla actos funcionales.
- En segundo lugar, cuando esos actos funcionales se desnaturalizan para hacer ingresar o inmiscuir propósitos ilegales de provecho o beneficio particular.
De acuerdo con el mencionado autor, el primer acto estaría ajustado a Derecho, el segundo, no siempre explícito en su ilegalidad, dada la característica, puede entremezclarse y aparentar legalidad, requiriendo un agudo análisis por parte del operador para precisar su presencia y contornos de ilegalidad, a efectos de no confundirlos con actos funcionales de corte administrativo que pueden definir un perfil personal voluntarista del funcionario en la conducción de las contrataciones u operaciones, pero sin las características de tipicidad exigidas por el delito, para no tomar como actos de interés indebido comportamientos poco relevantes o fuera de las funciones propias del cargo[11].
Cuando concurra en el funcionario -dentro del ejercicio de la función pública- un conflicto de interés, el agente público siempre debe abstenerse de participar o intervenir o si decide continuar debe preferir la aplicación y vigilancia de los intereses públicos sobre sus intereses personales o de terceros, y es que el agente público no realiza sus funciones con desinterés, por el contrario, debe actuar con un interés muy marcado: el de proteger a la administración o, si se quiere, el interés económico administrativo, por ello es cuestionable que el bien objeto de protección de la negociación incompatible sea la imparcialidad del funcionario o servidor público.
Los conflictos de intereses deben ser identificados desde una perspectiva ex ante y de modo anterior a la ejecución del acto del funcionario, quien debe estar en capacidad de individualizarlo y reconocerlo previamente de manera clara.
Es importante señalar que la existencia de un conflicto de intereses o de una situación de incompatibilidad no puede determinar por sí misma, de manera mecánica y automática, la comisión del delito de negociación incompatible[12]. Si bien el conflicto de intereses puede suponer la vulneración de normas éticas en la conducción de la cosa pública, hay que tener cuidado con ingresar, dentro del ámbito de protección de la norma y del bien jurídico objeto de tutela, los criterios moralizantes, es decir, los principios de lealtad, de fidelidad funcional, probidad, decoro, el ejemplo de la conducta de los funcionarios públicos, la moralidad o el prestigio de la administración. Al respecto, CASTILLO ALVA (2015) señala lo siguiente:
La separación del derecho y moral es un presupuesto necesario e indispensable que garantiza parámetros de valoración racionales y evita la contaminación de la ley penal con puntos de vista que -si bien pueden ser atendibles en otros contextos- terminan por extender de manera desmedida los alcances de la ley penal (p. 33).
Por ello, es necesario acreditar que el sujeto público, que debe contar, como ya dije, con una vinculación funcional ineludible con los contratos u operaciones que celebra el Estado, se interese de manera indebida en el proceso de contratación y actúe en provecho propio o de tercero para que se configure el delito de negociación incompatible.
De no existir vinculación en razón al cargo o interés ilícito del funcionario o servidor, el supuesto de hecho será atípico, lo que se produce generalmente en cuatro hipótesis, de acuerdo con ROJAS VARGAS[13]:
i. cuando, pese a su condición de funcionario/servidor público, carece de competencia para intervenir;
ii. cuando el funcionario o servidor interviene en contrataciones privadas en las que el Estado no es contraparte o en operaciones desvinculadas del interés público;
iii. cuando interviene en actividades ilícitas haciendo valer su cargo, y
iv. cuando los aportes de su intervención carecen de idoneidad suficiente para configurar probables cuadros de provecho personal o para terceros.
Efectivamente, no puede ser objeto de sanción cualquier sujeto que intervenga en el procedimiento, sino solo aquel que sea capaz de condicionar la resolución que se adopte. Por tanto, deben quedar fuera del precepto penal aquellos sujetos que intervienen de modo irrelevante, como los que no poseen facultades de decisión o de manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo.
La autoría puede ser simple o colegiada. El interés -directo o indirecto- puede ser detentado por un solo funcionario como también por varios, los que pasarán a convertirse en autores si es que su intervención se encuentra respaldada por el cargo que ocupan[14]. En este caso, cada uno de los intervinientes será considerado como autor directo, pues como he indicado, el aprovechamiento indebido del cargo es considerado como un delito de infracción de deber, en el que, por cuestiones doctrinarias (el deber es personalísimo, individual, no plural o grupal), se descarta la autoría mediata y la coautoría, aunque entre los agentes públicos hayan coordinado funcionalmente la comisión del ilícito penal; sin embargo, se acepta la posibilidad de la delegación de competencias[15].
Es preciso indicar que, en los casos en que la contratación u operación dependa de diferentes funcionarios, cuyo número sea impar, por sentido común, no podría sancionarse penalmente sólo a uno de ellos, pues la intervención de éste sería insuficiente, ya que se necesitaría por lo menos de una mayoría para tener injerencia directa en la negociación o la celebración de los actos jurídicos. En las circunstancias mencionadas deberá absolverse al agente público, si es que no ha tenido injerencia en el colegiado.
Serán autores del delito los funcionarios o servidores de cualquier dependencia pública, incluidos los de las empresas del Estado que intervienen en contrataciones u operaciones. No existirá autoría en intervenciones posteriores a la consumación.
El funcionario que usurpa funciones no podría cometer el delito de negociación incompatible, dado que su posición proviene de una situación ilícita[16].
Para SALINAS SICCHA no solo los funcionarios de la burocracia tradicional podrían ser sujetos activos del delito de aprovechamiento indebido del cargo, sino también los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de contratar o realizar cualquier otra operación en representación y en favor del Estado[17], ello lo fundamenta con lo precisado en el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal que considera como funcionario o servidor público a todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. No estoy de acuerdo con dicha postura pues no solo ampliaría el grupo de posibles autores del delito, extendiendo de manera desmedida los alcances de la ley penal, sino que, al considerársele a la negociación incompatible como un delito de infracción de deber, este solo tendría repercusión en sujetos que tengan deberes genuinamente estatales, como es el caso de la sujeción de la ley de quienes están vinculados a la administración pública, lo que no concurriría en los particulares que no cuentan con esos deberes.
No es necesario que haya un acuerdo de voluntades entre el contratista o el operador y el funcionario que interviene en razón a su cargo. La ley no exige para el perfeccionamiento del delito que medie un convenio previo entre el funcionario y los beneficiarios directos con los contratos y/u operaciones[18]. Cuando el agente público -legalmente competente- para intervenir en el contrato administrativo, concierta voluntades criminales con los postores de la buena pro y, así defraudan el patrimonio estatal, se configura el delito de colusión ilegal[19].
En los actos de contratación administrativa pueden intervenir múltiples personas, ubicadas en distintos puestos o momentos, incluso que no tienen la calidad de funcionarios o servidores público, pero que coadyuvan a la realización del acto incompatible[20]. En ese sentido, CASTILLO ALVA (2015) señala que:
[E]l acto de interesarse muchas veces viene precedido de actos que normalmente son formas típicas de la instigación (v. gr., órdenes, directivas, etc.) y que las realiza el funcionario público jefe de la institución o aquel funcionario que tiene competencias y el marco de funciones habilitado para dar órdenes e instrucciones a los subalternos. Dichas órdenes, instrucciones o directivas deben entenderse no tanto como formas de instigación, sino como actos reveladores del interesarse en el concreto proceso de contratación[21].
Para el mencionado autor, el punto neurálgico en este ámbito lo representaría el hecho de determinar si las órdenes e instrucciones que brinda el superior lo hace dentro del ejercicio funcional regular o porque está interesado de manera indebida en el resultado del proceso de contratación. Solo este último suceso podría ser considerado como delito[22].
Si el agente pretende influenciar en la decisión del funcionario o servidor competente, merced a la dádiva recibida por el particular, estará incurso en el delito de tráfico de influencias, como autor. Si el intraneus que interviene en el contrato administrativo recibe una ventaja, este será penalmente responsable por el delito de cohecho pasivo[23].
Si los agentes públicos carecen de la posición institucional en los contratos u operaciones administrativas, pero igual pretenden patrocinar intereses privados, podrían responder por el tipo penal de patrocinio ilegal y no por negociación incompatible.
Con relación a la participación delictiva, tendría que establecerse si podría concurrir la instigación al interés ilícito atribuible a particulares o a sujetos públicos desvinculados funcionalmente, o la complicidad en los actos de interesarse indebidamente, teniéndose en cuenta que la negociación incompatible es un delito de peligro. Desde el punto de vista de ROJAS VARGAS (2021):
[P]ueden concurrir aportes de dominio y control del hecho o de solo dominio final en un marco formal de infracción de deberes (propio de los autores), como también actos de cooperación secundaria e instigación atribuibles a particulares e incluso a funcionarios o servidores que no poseen vinculación funcional con los contratos u operaciones, y cuyo contexto de participación puede adquirir diversas manifestaciones (intermediarios, facilitadores de las negociaciones con intencional orientación de las mismas, terceros negociadores que sirven a los intereses del funcionario o servidor vinculado, etc.) (p. 323).
Como indiqué, no es sujeto activo el agente que no teniendo formalmente la capacidad por razón del cargo se interesa en un contrato u operación. Distinto es el caso del tercero que se interesa por encargo del funcionario o servidor público en la que interviene por razón de su cargo; en esta hipótesis, el funcionario público responderá como autor del hecho punible en comentario y el segundo como cómplice[24].
Pese a lo mencionado, la posibilidad de participación de cómplices ha sido cuestionada mediante la Sentencia de Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, expedida en la Casación N.º 841-2015 Ayacucho, con fecha 24 de mayo de 2016, al considerar que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, exclusivamente, puede ser cometido por el funcionario que se interesa -delito de infracción de deber- y, por lo mismo, no cabría complicidad primaria, sea este un extraneus o un intraneus no vinculado. El considerando trigésimo de la mencionada sentencia de casación señala, al respecto, lo siguiente:
Como podemos observar, la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría configurando un delito distinto (cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria.
Asimismo, en el segundo párrafo del considerando trigésimo primero de la mencionada sentencia se señala que:
El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presenta constituiría un delito independiente. Por ejemplo, -según primer párrafo del mismo considerando-, si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, entonces la conducta será considerada como un cohecho. Si el funcionario realiza un acuerdo con la parte interesada para defraudar al Estado, en el marco de un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una colusión.
Al no ser el tipo penal de aprovechamiento indebido un delito de participación necesaria y al constituir un ilícito penal de propia mano, pues nadie más que el funcionario o servidor público competente por razón del cargo sería autor, inhabilitaría referirse al título de imputación de la complicidad primaria para sujetos distintos al tercero favorecido; sin embargo, se dejaría abierto el análisis para otros participes, como sería el caso de los cooperadores secundarios[25].
Entonces las personas que colaboran -dolosamente- en la realización del delito de negociación incompatible, que no tengan la calidad especial de funcionarios o servidores públicos, serían igualmente responsables porque tendrían la calidad de cómplices secundarios.
No podría calificarse como partícipe automático al tercero cuyo nombre es invocado falsamente, ni al particular que contrata con la entidad estatal, dado que pueden mantenerse al margen de la negociación incompatible. Asimismo, tal como lo señala CASTILLO ALVA, carece de esta calificación el acto por el cual el funcionario interviene como autenticador, homologador o protocolizando un determinado acto[26]. Y es que no es suficiente con comprobar que una persona (v. gr., funcionario de la entidad) ha visado, o da su conformidad, al contrato estatal por el cual se suscribe una locación de servicios con terceros, incumpliendo la ley de contrataciones estatales (v. gr., falta de licitación pública, fraccionamiento de los montos), peor aun cuando solo se trata de un órgano de apoyo técnico en la ejecución de las obras, v. gr., subgerente de Obras y Desarrollo Urbano de la Municipalidad[27].
El hecho de que los funcionarios estatales especializados en procesos de contratación estatal visen o brinden su conformidad en un contrato u operación específico, no les hace responsables del delito, CASTILLO ALVA señala que se requiere que se acredite y justifique de manera adecuada que[28]:
- hayan actuado con interés indebido; o que
- conocían que el autor del hecho actúa con un interés indebido, pese a que en ellos no concurre algún interés.
El mencionado autor refiere también que el hecho de que un tercero busque y haga tratativas para que la institución privada que representa suscriba un contrato con una entidad estatal no constituye acto alguno de favorecimiento o de complicidad en el delito de negociación incompatible si es que este hecho es aprovechado por funcionarios públicos para promover determinadas compras y justificar ciertos procedimientos de contrataciones por adelantado[29].
Tampoco se configurará el delito de negociación incompatible cuando el funcionario realice contratos privados, así invoque en ellos su calidad de funcionario o servidor público, ni cuando este realice la acción en el marco de actividades administrativas ilícitas, que no son legítimas[30].
3. Conclusiones
El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo es un delito especial propio. También es considerado de infracción al deber porque solo lo puede cometer aquel investido previamente de funcionario o servidor público, el mismo que incumple su deber de comportarse correctamente en el ejercicio de la administración pública.
Lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario público, sino la intervención en los actos jurídicos (contratos u operaciones) regulados por la ley en razón del cargo. La calidad funcional requerida por el tipo penal, con relación al autor se concuerda con el rol que juega este en la estructura de la negociación o contratación.
Al tratarse de un delito de infracción de deber (que es personalísimo, individual), no se admitirá la coautoría ni la autoría mediata, así que este delito solo podrá ser cometido por autoría directa, aunque sean varios los agentes públicos que lo cometan y aunque hayan coordinado funcionalmente la comisión del ilícito penal.
Los funcionarios o servidores públicos que no tiene la relación funcional exigible por el tipo penal y los extraños a la administración que colaboren o apoyen al sujeto obligado en la comisión del hecho punible responderán por el mismo delito, pero a título de cómplices.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- Calderón Valverde, L. (2016). “La configuración del delito de negociación incompatible en el marco de procesos de contrataciones públicas informales”, en Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, Lima: Gaceta Jurídica.
- Castillo Alva, J. L. (2015). El delito de negociación incompatible, Lima: Instituto Pacífico.
- Creus, C. (1981). Delitos contra la administración pública, Buenos Aires: Astrea, p. 380; Nuñez, R. (1975). Derecho penal argentino, T. VII, Córdoba: Lerner.
- Hugo Álvarez, J. B. y Huarcaya Ramos, B. S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios, Lima: Gaceta Jurídica.
- Limaylla Torres, A. J. (2021). “El delito de negociación incompatible: irregularidades administrativas en la contratación directa”, en Delitos de corrupción de funcionarios públicos: doctrina y jurisprudencia, Lima: Instituto Pacífico.
- Luzón Peña, D. M. (1991). “Actuación en interés propio en los fraudes de funcionarios del art. 401 CP”, en Estudios penales, Barcelona: PPU.
- Peña Cabrera Freyre, A. R. (2013). Derecho Penal. Parte especial, T. V, 2da. Edición, Lima: Idemsa.
- Reátegui Sánchez, J. (2015). Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Lima: Jurista editores.
- Rojas Vargas, F. (2021). Delitos contra la administración pública, Quinta edición, Lima: Gaceta Jurídica.
- Quintero Olivares, G. (1996). Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. T. II, Navarra. Aranzadi
- Salinas Siccha, R. (2014). Delitos contra la administración pública, 3ra. Edición, Lima: Grijley.
[1] Calderón Valverde, L. (2016). “La configuración del delito de negociación incompatible en el marco de procesos de contrataciones públicas informales”, en Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, Lima: Gaceta Jurídica, p. 440.
[2] Es considerado un delito de infracción de deber, pues, junto al ámbito de los deberes negativos neminem laede, es decir, de los deberes de no lesionar a otras personas mediante la configuración de la organización propia, existen deberes positivos para la mejora de la situación de otras personas o para la realización de instituciones estatales, se trata de deberes de establecer un mundo en común -al menos parcialmente- con un beneficiario, es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente [Ibid, p. 430]
[3] Tipo delictivo cuyo autor no puede ser cualquier persona, sino solo un sujeto con especiales condiciones, cualidades, relaciones o cualificaciones personales (denominado intraneus).
[4] Artículo 425. Funcionario o servidor público
Son funcionarios o servidores públicos:
- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
- Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
- Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
[5] Tal como lo reconoce Quintero Olivares, G. (1996). Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. T. II, Navarra. Aranzadi, p. 1267.
[6] Véase la Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N.º 1328-2011 del 9 de mayo de 2012 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (Ponente: Rodríguez Tineo).
[7] Cfr. Luzón Peña, D. M. (1991). “Actuación en interés propio en los fraudes de funcionarios del art. 401 CP”, en Estudios penales, Barcelona: PPU, p. 604; Salinas Siccha, R. (2014). Delitos contra la administración pública, 3ra. Edición, Lima: Grijley, p. 576.
[8] Tal como lo indica Castillo Alva, J. L. (2015). El delito de negociación incompatible, Lima: Instituto Pacífico, p. 22.
[9] Ibid, p. 23.
[10] Rojas Vargas, F. (2021). Delitos contra la administración pública, Quinta edición, Lima: Gaceta Jurídica, p. 302.
[11] Idem.
[12] Castillo Alva, Ibid., p. 28.
[13] Rojas Vargas, Ibid., p. 303.
[14] Castillo Alva, Ibid., p. 38.
[15] Cfr. Creus, C. (1981). Delitos contra la administración pública, Buenos Aires: Astrea, p. 380; Nuñez, R. (1975). Derecho penal argentino, T. VII, Córdoba: Lerner, p. 129.
[16] Cfr. Creus, Ibid., p. 380.
[17] Salinas Siccha, Ibid., p. 576.
[18] En ese sentido, Castillo Alva, Ibid., p. 123.
[19] Tal como lo reconoce Peña Cabrera Freyre, A. R. (2013). Derecho Penal. Parte especial, T. V, 2da. Edición, Lima: Idemsa, p. 649.
[20] Reátegui Sánchez, J. (2015). Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Lima: Jurista editores, pp. 718-719.
[21] Castillo Alva, Ibid., p. 130.
[22] Ibid., p. 131.
[23] Peña Cabrera Freyre, Ibid., p. 649.
[24] Así lo indica Hugo Álvarez, J. B. y Huarcaya Ramos, B. S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios, Lima: Gaceta Jurídica, pp. 439-440.
[25] En ese sentido lo indica Rojas Vargas, Ibid., p. 324.
[26] Tal como lo reconoce Castillo Alva, Ibid., p. 123.
[27] Ibid., p. 125.
[28] Ibid., p. 126.
[29] Ibid., p. 126-127.
[30] Peña Cabrera Freyre, Ibid., p. 649.
