Fundamento destacado. 25. De lo anterior, se advierte entonces que no se realizó una aplicación retroactiva de un tipo penal que sea perjudicial al recurrente, por ejemplo, que prevea una pena mayor o cree un agravante. Al respecto, el sistema de tercios es una herramienta argumentativa que coadyuva al juzgador a determinar racionalmente el quantum de la pena, en el sentido citado previamente en el fundamento 22 supra. Por tanto, al no verificarse la vulneración iusfundamental alegada, corresponde declarar infundada la demanda
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sala Segunda. Sentencia 520/2024
EXP. N.° 00841-2023-PHC/TC, CALLAO
MARIO RICARDO SALIRROSAS PELÁEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de febrero de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro y Ochoa Cardich, ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge León Solorzano y otro, abogados de don Mario Ricardo Salirrosas Peláez, contra la resolución de fecha 13 de setiembre de 2022[1], expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2021, don Mario Ricardo Salirrosas Peláez interpone demanda de habeas corpus[2] y la dirige contra los jueces superiores Castañeda Moya, Cáceres Ramos y García Juárez integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Callao y contra don Gino Paolo Delzo Livias, juez del Primer Juzgado Penal Unipersonal del Callao. Denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la debida motivación de resoluciones judiciales, a la tutela procesal efectiva, y de los principios de presunción de inocencia, de correlación entre la acusación y la sentencia y congruencia recursal.
Solicita que se declare nula la Sentencia de vista, Resolución 17, de fecha 22 de julio de 2021[3], en el extremo que confirmó la sentencia de fecha 26 de julio de 2019[4], lo condenó a cinco años de pena privativa de la libertad como autor del delito de colusión[5]. En consecuencia, solicita que se ordene su inmediata libertad.
Señala que el Consucode, hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) que emite directivas, documentos estandarizados y documentos de orientación para la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE). Por ello, la omisión examinar los precedentes del Organismo Especializado en Contratación Pública previamente insertos y determinados en el recurso de apelación supone una infracción el deber de debida motivación, puesto que se examina la regulación vigente al momento de los hechos, pero existe un silencio
respecto a la Opinión 022-2005/GTN, Opinión 014-2007/GNP, Opinión 113-2005/GTN, Opinión 027-2007/GNP, Y Opinión 006-2006/GTN, Opinión 116-2005/GTN y Opinión 710-2016/OSCE-DGR del Ex Consucode, hoy OSCE.
Sostiene que debió existir un pronunciamiento validando y/o reflexionando sobre las directrices del Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública, que es el competente para interpretar la Ley de Contrataciones del Estado; indica que, por seguridad jurídica, debe aplicarse el entendimiento del ente rector o, en su defecto, el juzgador debe sustentar mínimamente el criterio para desvincularse de la interpretación efectuada por el organismo y no simplemente omitir el examen respectivo.
Así, una sentencia condenatoria, debe circunscribir su análisis a lograr determinar si el Ministerio Público logró probar en juicio su teoría del caso (acusación) con pruebas y no con apreciaciones subjetivas o en contra del reo, ni mucho menos con una escueta o casi nula explicación de su decisión.
Agrega que ad quem en la sentencia de vista no se pronunció conforme al objeto materia de impugnación propuesto por la defensa técnica en referencia a las opiniones del Organismo Especializado de Contratación Pública. Considera que el razonamiento que realizó sobre los agravios es sesgado y, por lo tanto, la valoración probatoria que se ha realizado es ilegal.
Aduce que la Certificación Presupuestaria recién fue aprobada indirectamente con el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado por Decreto Supremo 184-2008- EF y modificado por el artículo 1 del Decreto 138-2012-EF, publicado el 7 de agosto de 2012, tipificando que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente; asimismo, que con la dación del artículo 19 de la Ley 30225 ya se reguló directamente la certificación de crédito presupuestario, señalándose que es requisito para convocar un procedimiento de selección, bajo sanción de nulidad, contar con la certificación de crédito presupuestario o la previsión presupuestal. Precisa que esta mutación normativa obedece a que a disponibilidad presupuestaria es la constatación de la existencia de créditos presupuestarios disponibles y que son posibles de ser utilizados de acuerdo con su programación inicial o modificada (PIA-PIM); mientras que el certificado presupuestario es aquella documentación que refleja la decisión de la entidad de destinar, de forma definitiva, créditos presupuestarios disponibles.
Asimismo, se debió considerar los artículos 7, 20 y 22 de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo 83-2004-PCM relativo al Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, y los artículos 22, 23 y 24 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo 84-2004-PCM, relativo al Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones y las Adjudicaciones de Menor Cuantía no programables.
Asevera que, en tal sentido, la certificación de crédito presupuestario constituye un acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuente con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación para comprometer un gasto con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal respectivo, en función a la PCA, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Por tanto, el referido documento de certificación debe contener como requisito indispensable para su emisión, la información relativa al marco presupuestal disponible que financiará el gasto, en el marco del PCA.
La certificación del gasto es registrada en el SIAF-SP.
Alega que el legislador ha ido madurando la concepción y terminología de la reserva de los fondos públicos necesarios para convocar un proceso de selección, siendo incluso, desde la versión de la Ley de Contrataciones de 1998 hasta el 2012, absolutamente flexible ese actuar administrativo, debiendo destacar que con la modificatoria del Reglamento del Decreto Legislativo 1017 tal exigencia resulta meridianamente exigible.
De otro lado, alega que la Sala superior demandada confirmó la pena impuesta, pese a que para su determinación se aplicaron las modificatorias de los artículos 45, 46 y 46-A del Código Penal, lo cual constituye una aplicación retroactiva de la norma penal. Los hechos datan del año 2008, cuando estuvo vigente el texto original del artículo 45 del Código Penal, puesto que la modificatoria dada por la Ley 30364 del 23 de noviembre de 2015, por ejemplo, en la variable de formación profesional, no se concebía en el texto inicial y que incoherentemente en el juzgador muestra errónea influencia (sic).
Añade que, en la corrección del “error material” del a quo, sobre que el fundamento de la valoración de la pena es por la existencia “pluralidad de partícipes” en lugar de “pluralidad de entidades”, implica aplicar una norma posterior al suceso penal, como lo es el literal i) del artículo 46 del Código Penal, incluido recién por la dación del artículo 1 del Decreto Legislativo 1323 del 6 de enero de 2017, fecha posterior a los hechos. Precisa que si
bien conforme a la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 sí correspondería la aplicación de la condición de la circunstancia que conlleve al conocimiento del agente expuesta el literal 11 del artículo 46 dada con la Ley 28726, tomando en cuenta que era su primera experiencia en un cargo público, así como su edad (mayor a 65 años) y responsabilidad en el cargo de padre de familia con hijos estudiando, el a quo debía brindar una motivación adecuada a efectos de no vulnerar, además de la debida motivación, los principios de proporcionalidad y lesividad. Indica que incluso podía aplicarse la regla establecida en el artículo 29-A Cumplimiento de la Pena de Vigilancia electrónica personal materia del Recurso de Nulidad 4216-2009- Lima del 25 de abril de 2011, que establece como precedente vinculante normativo lo anotado en los fundamentos jurídicos 4 al 6.
Sostiene que tiene enfermedades crónicas que afectan su salud, pues es un paciente de alto riesgo por tener hipertensión no controlada y, debido a enfermedad y por ser una persona adulta mayor, en cualquier momento puede sufrir otro accidente cerebro vascular fatal que afectaría gravemente su vida.
Agrega que no se valoró la pericia médica de parte, que constituye una prueba documental válidamente insertada en el proceso penal por pate de la defensa técnica del imputado, lo cual también vulnera flagrantemente la garantía procesal de la presunción de inocencia.
Puntualiza que se le exige al órgano jurisdiccional una valoración global o conjunta del tejido probatorio a fin de verificar si el juez alcanza certeza de la realización del delito y la responsabilidad penal del acusado.
Afirma que, respecto a alegada vulneración del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, debió considerarse la Casación 430-2017, Lima, el Recurso de Nulidad 4469-2008, Loreto, el Recurso de Nulidad 2543-2013, Áncash, el Recurso de Nulidad 2412-2013, Piura, el Recurso de Nulidad 430-2015, Lima, el Recurso de Nulidad 752-2008, Lima, el Recurso de Nulidad 3323-2009, Lima Norte, la Casación 126-2012, Cajamarca, el Recurso de Nulidad 502-2017, Callao, y, el Recurso de Nulidad 2801-2011, Callao.
El Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente del Callao, mediante Decreto 1, de fecha 25 de agosto de 2021[6], ordena que se cumpla con los requisitos mínimos para la presentación de la presente demanda.
Mediante escrito de subsanación de la demanda, de fecha 2 de setiembre de 2021[7], se señala que los fundamentos que causan agravio de la sentencia condenatoria son los siguientes: numeral XII (hechos probados); numerales 13.5 al 13.11, la totalidad del numeral XIV (en cuanto a la determinación de la pena) y el numeral XV (en cuanto a la determinación de consecuencias jurídicas civiles). Asimismo, conforme lo señalado en la demanda, los fundamentos que causan agravio de la sentencia de la sentencia de vista es el fundamento Quinto, numeral 5.2, en el que se absuelven los agravios. Añade que, al haber sido presentados en el recurso de apelación alegaciones referidas a la omisión del examen de los Precedentes del Organismo Especializado en Contratación Pública, supone infracción del deber de la debida motivación, puesto se examina (en forma) la regulación vigente al momento de los hechos, pero se manifiesta un silencio expreso respecto a la Opinión 022-2005/GTN, del ex Consucode hoy OSCE sobre las peculiaridades de la Programación y el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones; a la Opinión 046-2005/GTN del ex Consucode, sobre las peculiaridades de la Programación y el Pian Anual de Adquisiciones y Contrataciones; a la Opinión 014-2017/GNP del ex Consucode, sobre las peculiaridades de la Programación y el Pian Anual de Adquisiciones y Contrataciones; a la Opinión 113-2005/GTN del ex Consucode sobre las peculiaridades de la Programación y el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones; a la Opinión 027-2007/GNP del ex Consucode sobre las figuras de la indagación de mercado y el estudio de mercado; a la Opinión 006- 2006/GTM del Ex Consucode, sobre las figuras de la indagación de mercado y el estudio de mercado; a la Opinión 116-2005/GTN del ex Consucode, sobre la figura de Programación y Disponibilidad Presupuestal; o del Pronunciamiento 710-201/OSCE-DGR del OSCE sobre la infracción legal cuando se exige al Registro Único de Contribuyentes como medio habilitante para postores la información contenida en el RUC.
Es decir, que la Sala penal demandada se debió haberse pronunciado validando y/o reflexionando sobre las directrices del Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública, que es el competente para interpretar la Ley de Contrataciones del Estado, pues por seguridad jurídica debería aplicarse el entendimiento del ente rector o, en su defecto, mínimamente el juzgador debería sustentar por qué se desvincula de la interpretación efectuada por el organismo y no omitir dicho examen. Así, una sentencia condenatoria, debe circunscribir su análisis a lograr determinar si el Ministerio Público logró probar en juicio su teoría del caso (acusación) con pruebas y no con apreciaciones subjetivas o en contra del reo, ni con una escueta (o casi nula) explicación de su decisión.
[Continúa…]
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[1] Foja 367 del tomo I del expediente
[2] Foja 1 del tomo I del expediente
[3] Foja 113 del tomo I del expediente
[4] Foja 55 del tomo I del expediente
[5] Expediente 00533-2014-71-0701-JR-PE-01 y su acumulado Expediente 2470-2018/00533-2014-69-0701-JR-PE-01
[6] Foja 279 del tomo I del expediente
[7] Foja 283 del tomo I del expediente
