Sumario: 1. Introducción, 2. La regulación del silencio positivo en la suspensión perfecta. Posibles interpretaciones en el cómputo de los plazos, 3. Propuesta interpretativa sobre el plazo total para la aplicación del silencio positivo, 4. Sobre el retiro de la CTS de los trabajadores afectados con una suspensión perfecta, 5. Importancia de la resolución administrativa aprobatoria expresa o “ficta”, 6. Comentarios finales.
1. Introducción
Los procedimientos administrativos de suspensión perfecta regulados por el Decreto de Urgencia 038-2020 han atiborrado a la Autoridad Administrativa del Trabajo (AAT) y a la Autoridad Inspectiva del Trabajo (AIT)[1], las que, durante este período de emergencia, se han abocado de manera prácticamente exclusiva a la atención y revisión de estos numerosos procedimientos.
Resulta imperioso, en este escenario, que estos procedimientos reciban una pronta atención, ya que su resultado reviste importantes efectos para ambas partes de la relación laboral. Para el empleador, que necesita conocer si la medida que adoptó resulta válida y la suspensión en el pago de salarios y beneficios laborales resultó, por ende, una decisión acertada; y, para los trabajadores, ya que bajo el diseño de la normativa vigente, la posibilidad de disponer de algunos de los beneficios conexos a esta medida (como el retiro de la compensación por tiempo de servicios o de su fondo de pensiones en las AFP o el subsidio de 760 soles en las microempresas) se supedita a la obtención de una resolución aprobatoria por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Precisamente, la resolución aprobatoria de la Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo el diseño de la normativa que regula la suspensión perfecta de labores en la coyuntura actual, no necesariamente deberá ser expresa, puesto que, a partir de la aplicación de las reglas que regulan el silencio administrativo positivo, dicha resolución podría ser en algunas situaciones “ficta”.
A continuación, expondremos algunas breves ideas sobre esta figura, a partir de la regulación que contempla la normativa vigente, e incidiremos en algunos vacíos que esta norma podría generar y plantearemos una interpretación frente a tales incertidumbres.
2. La regulación del silencio positivo en la suspensión perfecta. Posibles interpretaciones en el cómputo de los plazos
El Decreto de Urgencia 038-2020 establece dos plazos importantes en la aprobación de una solicitud de suspensión perfecta planteada por los empleadores. Un primer plazo, a cargo de la AIT, de 30 días hábiles contados a partir del día hábil siguiente de presentada la solicitud; y un segundo plazo, a cargo de la AAT, de 7 días hábiles, luego de efectuada la verificación por parte de la AIT.
Es el numeral 3.3. del artículo 3 de esta norma que, al regular el silencio positivo, indica lo siguiente:
3.3 La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo.
A su vez, la norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo 011-2020-TR, ha establecido sobre el silencio positivo lo siguiente:
7.5 El silencio administrativo positivo previsto en el numeral 3.3 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 opera solo cuando la Autoridad Administrativa de Trabajo no emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto y, considerando lo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
Como se advierte de la revisión de estas normas, una primera interpretación podría deslizar la postura de que el silencio administrativo positivo únicamente operará cuando el procedimiento de suspensión perfecta se encuentra recién con la AAT; entonces, surge la duda acerca del plazo y posible demora que pueda presentarse antes de este momento, esto es, cuando el procedimiento no ha sido encargado a la AIT o cuando habiéndose producido este encargo la AIT demora o no inicia las actuaciones inspectivas encomendadas.
Y, una segunda interpretación, sostendría que el plazo legal conferido a la AIT también debería ser tomado en cuenta al momento del cómputo requerido para que se pueda solicitar la aprobación del procedimiento de suspensión perfecta; en consecuencia, el plazo conferido a la AIT (30 días hábiles) y el plazo conferido a la AAT (07 días hábiles), considerando además el plazo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199 del Decreto Supremo 004-2019-JUS (05 días hábiles para la notificación de la resolución administrativa), sumados todos, nos permitirían conocer el plazo total para que el empleador pueda válidamente solicitar ante la AAT se declare aprobada la solicitud de suspensión perfecta a partir de la aplicación del silencio administrativo positivo.
3. Propuesta interpretativa sobre el plazo total para la aplicación del silencio positivo
Nosotros coincidimos con la segunda postura indicada en el punto anterior, a partir de los siguientes argumentos:
- El fundamento legal del silencio administrativo positivo, que, como lo sostiene Morón Urbina[2], es “facilitar el ejercicio y desenvolvimiento de derechos sustantivos, restringidos transitoriamente por la necesidad pública de verificar previamente el cumplimiento de determinadas condiciones previstas normativamente para su ejercicio” y, a su vez “incentivar a la autoridad a cargo del expediente para emitir una decisión a tiempo, so pena de entender que ya no lo podrá hacer por vencimiento del plazo y por una responsabilidad por dicho incumplimiento”.
- Los derechos fundamentales involucrados en la suspensión perfecta de labores y que podrían verse afectados por la demora en la tramitación de esta medida. Por un lado, el derecho fundamental de libertad de empresa del empleador que justifica dejar de pagar salarios ante la inexistencia de prestación de servicios en ciertas situaciones que justificadas por ley; y, por otro lado, el derecho del trabajador a recibir los ingresos y subvenciones que la normativa que regula la suspensión perfecta contempla en el marco del Covid-19, los que son necesarios e indispensables ante un escenario en el que el empleador deja de retribuir al trabajador.
- El derecho al debido procedimiento administrativo y el respeto del derecho al plazo razonable en la resolución de un procedimiento administrativo. Este derecho, a su vez, resalta su vigencia en un escenario como el actual, en el que la demora en la atención, revisión y resolución de un procedimiento de suspensión perfecta puede afectar a ambas partes de la relación laboral (en especial, al trabajador). Por lo tanto, considerar y solo computar el plazo del silencio positivo cuando el procedimiento recién se encuentre con la AAT podría traer consigo situaciones injustas, como, por ejemplo, que no se pueda aplicar el silencio positivo cuando no se ha iniciado la etapa a cargo de la AIT y no ha existido una verificación por parte de esta entidad.
Por lo tanto, una vez presentada la solicitud de suspensión perfecta, a partir del día siguiente el empleador debería contabilizar un total de 42 días hábiles; luego de transcurrido ese plazo sin que haya existido notificación alguna sobre su procedimiento, podrá solicitar a la AAT se declare aprobada su solicitud de suspensión perfecta bajo la aplicación de la figura del silencio positivo.
4. Sobre el retiro de la CTS de los trabajadores afectados con una suspensión perfecta
Uno de los beneficios que contempla el Decreto de Urgencia 038-2020 es la posibilidad que tiene el trabajador afectado por una suspensión perfecta, de poder “disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), previsto en la Ley 30334, hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores”.
La duda sobre esta cuestión se presenta al momento de descifrar el aspecto operativo de esta opción, ya que una posible interpretación de este asunto puede llevar a sostener que el retiro de CTS recién puede efectuarse cuando la AAT aprueba, expresamente o de manera ficta (a través del silencio positivo), la suspensión perfecta de labores.
Sin embargo, no coincidimos con esta posibilidad e indicamos esto a partir de una lectura de la normativa que regula esta opción; ya que ésta indica lo siguiente:
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilita una plataforma de consulta para las entidades financieras, o en su defecto, les remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores presentadas que les permita confirmar a las entidades financieras que los trabajadores se encuentran comprendidos en una medida de suspensión perfecta de labores. (…)
La norma reglamentaria, cuando desarrolla este precepto legal, indica esto:
Artículo 14.- Desembolso por la entidad financiera
14.1 Al término de cada periodo de treinta (30) días calendario que dure la suspensión perfecta de labores, el trabajador comprendido en dicha medida puede solicitar por vía remota a la entidad financiera correspondiente el desembolso de hasta una (1) remuneración bruta mensual de sus fondos de CTS.
14.2 Recibida la solicitud, la entidad financiera accede a la plataforma virtual de consulta del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, o en su defecto, el citado ministerio remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información correspondiente a fin de confirmar si el trabajador se encuentra comprendido en una suspensión perfecta de labores vigente.
De la revisión de ambos dispositivos normativos, no advertimos que se haya supeditado el derecho del trabajador de retirar su CTS a la obtención de una resolución administrativa aprobatoria expresa o ficta; pues la misma normativa indica que el requisito para esta posibilidad es que los trabajadores “se encuentren comprendidos en una suspensión perfecta”, situación que se cumple en todo trámite de suspensión perfecta iniciado por el empleador con independencia de la revisión y aprobación que deba efectuar la AAT de estos casos.
Supeditar este derecho del trabajador en un escenario como el actual, además, puede resultar trágico para éste, ya que, por ejemplo, una medida de suspensión perfecta cuyo trámite inició el 16 de abril del 2020 y que se solicitó por el plazo máximo contemplado en la legislación (9 de julio de 2020), ya ha visto transcurrir más de 30 días calendarios de duración (16 de abril al 15 de mayo) sin que -a la fecha- se obtenga aún una resolución sobre su procedencia.
Esta situación colisionaría con lo establecido en el numeral 14.1 del artículo 14 del Decreto de Urgencia 038-2020 que señala de manera expresa que “al término de cada periodo de treinta (30) días calendario que dure la suspensión perfecta de labores, el trabajador comprendido en dicha medida puede solicitar por vía remota a la entidad financiera correspondiente el desembolso de hasta una (1) remuneración bruta mensual de sus fondos de CTS”.
Por lo tanto, aquellos trabajadores que, a la fecha, se encuentran afectados con una medida de suspensión perfecta en la que ya ha transcurrido un período de 30 días “calendarios” de dicha medida, podrían válidamente solicitar a su entidad financiera la disponibilidad de su CTS, bastando para ello que el MTPE le informe y valide a esta entidad financiera que el trabajador se encuentra comprendido en tal medida (con independencia de su trámite, revisión y aprobación).
5. Importancia de la resolución administrativa aprobatoria expresa o “ficta”
Dos aspectos en los que sí se resalta la importancia de la resolución administrativa aprobatoria de una suspensión perfecta, ya sea expresa o ficta, son los referidos al retiro del fondo de aportes a la AFP y el cobro del subsidio de S/ 760.00 para los trabajadores de microempresas afectados con esta medida.
Sobre el primero, el artículo 10 del Decreto de Urgencia 038-2020 establece que el retiro de los S/ 2,000.00 de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), se realizará “siempre que al momento de la evaluación de la solicitud el trabajador se encuentre comprendido en una medida aprobada de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente” y, asimismo, “el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilita una plataforma de consulta para las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) (…) o en su defecto, les remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas que les permita confirmar a las AFP que los trabajadores se encuentran comprendidos en una medida de suspensión perfecta de labores aprobada”.
Como vemos, la norma es precisa y clara cuando indica que para el retiro de este monto dinerario se requiere la aprobación de la medida de suspensión perfecta, la cual puede ser expresa u obtenida a través de su aprobación ficta por la aplicación del silencio positivo.
Sobre el segundo, el numeral 7.3 del artículo 7 del Decreto de Urgencia 038-2020 precisa en relación al subsidio de S/ 760.00 por cada mes de suspensión perfecta a favor de los trabajadores de una microempresa afectados con esta medida, que “para la aplicación de dicha medida el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo remite, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas”.
Vemos, pues, que al igual que en el caso del retiro de aportes previsionales, se requiere una resolución aprobatoria expresa o ficta (silencio positivo) de la medida de suspensión perfecta.
6. Comentarios finales
De lo reseñado en estos comentarios, advertimos la importancia de la atención, revisión y resolución de los procedimientos de suspensión perfecta tramitados bajo los alcances del Decreto de Urgencia 038-2020, pues de esta atención depende la obtención de algunos paliativos económicos a favor de los trabajadores afectados con esta medida.
En especial, y tomando en cuenta que la mayor cantidad de empresas que han adoptado esta medida son microempresas, los trabajadores de esta categoría de empleadores se encuentran, a la fecha, a la expectativa de la aprobación de estos procedimientos, ya que de esto depende que puedan obtener el subsidio de 760 soles por mes de suspensión que les serviría de paliativo a la situación gravosa en la que se encuentran.
Una herramienta útil en este escenario lo constituiría el silencio administrativo positivo, el cual podría ser solicitado luego de transcurridos 42 días hábiles de haberse presentado la solicitud de suspensión perfecta sin que haya existido trámite alguno. No debe olvidarse, sin embargo, que, si bien a través del silencio positivo solicitado por la inercia y demora de la AAT se obtiene una resolución aprobatoria, esta última puede ser luego revisada y declarada nula a través de la facultad de revisión posterior con la que cuenta la administración pública.
[1] Según Sylvia Cáceres, ministra de Trabajo, al 3 de mayo se habrían recibido 20,342 solicitudes de suspensión perfecta de labores. De las empresas solicitantes, señaló que el 80% tiene entre 1 a 10 trabajadores, el 17% de 11 a 100 trabajadores y el 3% más de 100 trabajadores. Ver en: https://bit.ly/3c9fH0P
[2] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 11ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,2015, p. 575.
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