Fundamentos destacados: 6.3.3. Al respecto, para establecer la posibilidad jurídica, debemos determinar cómo presupuesto si el codemandado Gabino Mena Masco, al momento de imponer gravamen de servidumbre sobre el bien sub litis ostentaba derecho de propiedad o de copropiedad sobre el bien sub litis, estando a que el artículo 1042 del código civil, en su primer párrafo regula que, el predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios.
6.3.4. En relación a lo anterior, observando lo resuelto por la Cuarta Sala Civil de la Cortes Superior de Justicia de Arequipa, en el expediente 2009-5167, mediante sentencia de vista 124-2012-4SC, se tiene que el contrato de compra venta de fecha veintiuno de setiembre del dos mil seis, por el que Filiberto Mena Cusihuaman da en venta el inmueble sub litis a Gabino Mena Masco y en el que se ampara la empresa demandada, fue declarado nulo y sin efecto legal, ello considerando que Domitila Cusihuaman Leyva, única hija de Pedro Cusihuaman Choque, procreo siete hijos, entre ellos Filiberto Mena Cusihuaman y que, a la muerte de aquella, entre los siete herederos existe copropiedad, cuyo dominio no recae en forma material sobre área específica del bien; y que la decisión para disponer del bien debía ser expresada por unanimidad por sus copropietarios.
6.3.5. Bajo tal contexto, al suscribirse la escritura pública numero noventa y nueve, con fecha veintiséis de junio del dos mil diez, Gabino Mena Masco no ostentaba la calidad de propietario del bien sub litis y, si algún derecho existía, como la ha discernido la Sala Civil en el expediente 2009-5167, sería el de su padre Filiberto Mena Cusihuaman en calidad de copropietario conjuntamente con sus demás hermanos Flora, Heriberto Aniceto, Pablo Ermitaño, Aurelio Francisco, Rosario Tecla y Felicitas Mena Cusihuaman; personas que no han intervenido en la constitución de servidumbre; hecho que genera nulidad, por cuanto jurídicamente el artículo 1042 del código civil exige como presupuesto el asentimiento de todos los copropietarios para que sea posible el gravamen; menos aun el de Flora Mena Cusihuaman quien inicio el proceso de Nulidad anteriormente citado.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
3° Juzgado Civil
EXPEDIENTE EXPEDIENTE 03735-2011-0-0401-JR-CI-03
MATERIA : NULIDAD DE ACTO JURÍDICO
JUEZ : CHAVEZ MAMANI ZOILO ALCIDES
ESPECIALISTA ( E ) : BENAVIDES ZUÑIGA, PAOLA MATILDE
DEMANDADO : MENA MASCO GABINO
BREXIA GOLDPLATA PERU S.A.C. (antes MINERA GOLDPLATA
RESOURCES PERU S.A.C.)
DEMANDANTE : LLALLAQUE CUSIHUAMAN NICOLAS FACTOR
SENTENCIA NUMERO: 11 -2020-3JEC
RESOLUCIÓN NRO. : 51
AREQUIPA, PRIMERO DE JUNIO DEL DOS MIL VEINTE.
Dejando constancia del periodo vacacional y estado de emergencia nacional, así como de la resolución administrativa 156-2020-CE-PJ.
VISTOS: La demanda interpuesta por Nicolás Factor Llallaque Cusihuaman, obrante a fojas treinta y seis, los escritos de subsanación a folios cincuenta y doscientos seis, en contra de Gabino Mena Masco y Minera Goldplata Resources Perú S.A.C, (ahora Brexia Goldplata Perú S.A.C.) a efecto, se declare nulo la escritura pública numero noventa y nueve, del veintiséis de junio del dos mil diez, otorgado ante la notaria Edilberto Zegarra Ballón Ávalos, y el acto mismo de constitución de servidumbre celebrado por los codemandados, por la causal de objeto físico y jurídicamente imposible y de simulación absoluta, bajo los siguientes:
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA:
Afirma que:
1. Pedro Cusihuaman Choque, fue su bisabuelo, quien falleció el diecisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis; su abuelo fue Simón Cusihuaman Leiva, hijo del primero, fallece el ocho de febrero de mil novecientos setenta y cuatro, siendo este padre de su madre María Cerbelion Cusihuaman Sisa Vda. de Maque.
2. Al fallecimiento de su bisabuelo y abuelo, su madre María Cusihuaman se hace cargo y a título de posesionaria conduce el predio denominado Tayayaque Trinidad, ubicado en el sector Santa Rosa, del Distrito de la Provincia de Caylloma, del distrito y Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa, el mismo que tiene una extensión superficial de ochocientos sesenta y ocho punto treinta y nueve hectáreas.
3. Su madre, al ser propietaria y posesionaria del fundo antes mencionado, en el año de mil novecientos setenta y ocho interpone demanda de interdicto de retener en contra de compañía Minera Caylloma, sobre el fundo rústico Tayayaque Trinidad, expediente 178-81, que culmina con sentencia del veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y uno, declarándose fundada en parte y dispone que la empresa demandada se abstenga de cometer perturbaciones. Igualmente, en el año de mil novecientos ochenta y uno, su madre al verse afectada en la posesión y propiedad del fundo interpone interdicto de recobrar en contra de Aniceto y Filiberto Mena Cusihuaman; proceso que culmina con sentencia de fecha diez de mayo de mil novecientos ochenta y dos, declarando el Juzgado de tierras de Caylloma, fundada la demanda y ordena a los demandados restituir el predio Tayayaque Trinidad a la demandante.
4. Al fallecimiento de su madre, se inició proceso de sucesión intestada, declarándose como herederos a sus hijos Nicolás Factor Llallaque Cusihuaman y Juana Leonisa Infa Cusihuaman, inscrito en la partida N° 11083908 del registro de Persona naturales de la Zona Registral XII Sede Arequipa; así la posesión y propiedad pasaron a ser de propiedad de los herederos.
5. Sabiendo que el fundo también era de propiedad de los hermanos de su madre, es decir Jacinta Cusihuaman Sisa y el premuerto Avelino Cusihuaman Sisa (interviniendo Camilo Cusihuaman Condorcahuana en representación), suscriben una escritura de División y partición del fundo Tayayaque Trinidad, ante la Notaria Taboada Vizcarra con fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho; posteriormente ante el mismo notario, con fecha quince de abril del dos mil nueve, le otorgaron en calidad de donación las partes que le correspondían a cada propietario, por lo que se constituyó propietario absoluto del fundo.
6. Fue sorpresa, al no tener conocimiento expreso, que Gabino Mena Masco y la empresa Minera Golplata Resources Perú S.A.C, suscribieron contrato de servidumbre, según escritura pública de fecha veintiséis de junio del dos mil diez, otorgado ante el Notario Zegarra Ballón, sobre parte del Fundo de su propiedad, es decir, sobre ciento ochenta y siete punto cuarenta y ocho hectáreas, no siendo propietario ni posesionario.
7. Los demandados no tenían documentos idóneos ni formales para celebrar un contrato de esta naturaleza; asimismo, el consignar procedimientos administrativos en trámite no acreditan la calidad de propietario ni ostentaba la posesión; en cambio él desde su nacimiento ha estado viviendo al comienzo con su madre, y, hasta la fecha se encuentra pagando el impuesto predial del fundo rústico.
8. La causal de objeto física y jurídicamente imposible, se sustenta en el hecho de que el demandado ha transferido derecho de
servidumbre a favor de la demandada en predios ajenos, pues el bien materia de
servidumbre es de su propiedad, como está acreditado con las escrituras públicas de
división y partición y el de donación; y el demandado no ha probado propiedad sobre el
predio y, por otro lado, la posesión física siempre la ha tenido.
9. La causal de simulación absoluta, la sustenta en que antes de que aparezca el contrato de servidumbre, la empresa minera usurpó terrenos de su propiedad, por lo que fue objeto
de denuncia de usurpación, dos días después de la formulación de la denuncia la empresa minera hace aparecer un documento de compra venta del que aparece que Filiberto Mena Cusihuaman transfiere terrenos de propiedad del demandante a favor de su hijo Gabino Mena Masco y, este suscribe un contrato de servidumbre de paso minero con la empresa. Estos contratos fueron simulados, por cuanto la empresa minera conocía que los predios que ocupo ilegalmente fueron de propiedad del recurrente y no de los Mena, pero hizo los referidos contratos para justificar la usurpación.
[Continúa…]
