Estimados lectores, compartimos un fragmento del libro Derechos reales (t. II, Instituto Pacífico, 2021), del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, sobre los aspectos básicos de la servidumbre de paso. Sirva este breve pasaje para invitarlos a adquirir y leer el libro completo.
Sumario: I. Concepto, II. Denominación, III. Origen, IV. Definición legal, 1. Requisitos, 2. Diferencias con el usufructo, 3. La servidumbre es un derecho legal, 4. ¿Gravamen o carga?, 5. Objeto predial, 6. Modos de adquisición, 7. Principio de atipicidad.
I. Concepto
La servidumbre es el derecho real consistente en el gravamen[1] que la ley o el propietario de un predio, llamado sirviente, impone en beneficio de otro predio ajeno, llamado dominante. La servidumbre da derecho al dueño del predio dominante a practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de algunos de sus derechos.
El que soporta la servidumbre es el predio sirviente, y el beneficiado con la servidumbre es el predio dominante.
La servidumbre en su aspecto pasivo es un gravamen impuesto al predio sirvientes en su aspecto activo, en cambio, es un derecho del titular dominante.
Constituye un límite a la libertad de la propiedad que se supone libre de cargas y gravámenes.
La servidumbre puede constituirse por contrato, por voluntad testamentaria, por disposición unilateral inter vivos del propietario, por ley y por usucapión.
II. Denominación
El derecho real es de «servidumbre» y no de «servidumbres» como expresa en el Código, así como los otros derechos reales, por ejemplo, son de propiedad, copropiedad, usufructo y no derecho de propiedades, copropiedades, usufructos.
Se denomina derecho real de servidumbre o servidumbre predial.
III. Origen
El derecho real de servidumbre real es de origen romano. Se le definió como:
el derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular la facultad de usar o disfrutar el bien, aunque se respeta el derecho de propiedad que solamente está gravado y, por tanto, se ve limitado[2].
Primero aparecieron las servidumbres rurales, en el momento que las tierras colectivas se dividen y pasan a ser de propietarios distintos. La ley de las XII Tablas menciona a la servidumbre de paso, de saca de agua y acueducto. Las servidumbres urbanas aparecieron después.
Se concedía bajo los siguientes principios:
a) se establece en razón de una utilidad objetiva del bien;
b) la utilidad debe ser permanente;
c) los predios deben ser colindantes en las servidumbres reales;
d) el propietario que la concede debe respetar los derechos de servidumbre;
e) el propietario del fundo sirviente no puede ser obligado a hacer alguna conducta sino solamente a permitir la conducta ajena[3].
La servidumbre era una cosa incorporal (derecho) incorporada a una cosa corporal; limitaba el derecho de propiedad afectando el ius utendi.
No se podía obligar a hacer algo al propietario sirviente, porque perdería su naturaleza deviniendo en obligación. Consistía solamente en una carga de sufrir o no hacer. POMPONIO (D. 8.1.15.1) expresó:
No es naturaleza de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, levante jardines, o proporcione una vista más amena, o que pinte su propiedad, sino que tolere alguna cosa, o no la haga.
El objeto de la servidumbre era siempre un predio. ULPIANO (D.8.4.1.1) dijo:
Más llámese prediales estas servidumbres por esto, porque no pueden constituirse sin predios, pues nadie puede adquirir servidumbre de predio, urbano o rústico, sino el que tiene predio.
Hasta ahora se conserva la denominación de «servidumbre predial».
Caracterizaba a la servidumbre la utilidad (utilitas) que significaba para una persona o para un predio. POMPONIO (D.8.1.15.pr) ha dicho:
Cuando las servidumbres no son a favor de los hombres, ni de los predios, porque nada interesa a los vecinos, no son válidas por ejemplo, que no pases por tu fundo o no te detengas por él.
La servidumbre sigue al predio sin importar a quien pase el domino. PULO (D. 8.4.12) señaló: «Cuando un fundo presta servidumbre a otro fundo, aún vendido el fundo le siguen las servidumbres». La servidumbre puede constituirse sobre predios rurales o urbanos. ULPIANO (D. 8.4.1.pr) dijo:
Llamamos ciertamente predios urbanos a los edificios, pero también si los edificios estuvieran en una granja, pueden constituirse igualmente las servidumbres de los predios urbanos.
El derecho de servidumbre se debía ejercer con la menor afectación posible al predio sirviente. Según Celso (D. 8.1.9):
[S]i a alguien se le cediera simplemente camino por el fundo de cualquiera, le será lícito pasar y conducir por tiempo indefinido, a saber, por cualquier parte del mismo, con tal que sea con arreglo a derecho. Porque en la expresión se exceptúan tácitamente algunas cosas, pues no se ha de dejar pasar, ni conducir por la misma casa, ni por medio de las viñas, como quiera que pueda hacer esto con igual comodidad por otra parte con menor daño al fundo sirviente.
El Derecho romano estableció que la servidumbre se extingue por consolidación. Al respecto, ULPIANO (D. 8.4.10) dijo:
Todo lo que el vendedor quiere reservarse a título de servidumbre, debe reservárselo expresamente; porque aquella reserva general de los que tienen servidumbre, ciertamente la conservan, se refiere a los extraños, y en nada aprovecha al mismo vendedor para conservar sus derechos, porque no tuvo ningunos, pues nadie se debe a sí mismo servidumbre; antes bien, si se debió una servidumbre, y después me correspondió el dominio de la cosa sirviente, dícese en consecuencia, que se extinguió la servidumbre.
Para el pensamiento romano, dice ORTOLÁN[4],
es imposible que un propietario tenga una servidumbre sobre su propia cosa; porque si tiene reunidos todos los derechos de propiedad, es imposible que tenga de la misma, porciones o fragmentos separados.
En Roma, las servidumbres reales fueron inseparables del inmueble al que favorecen y del sirviente, no se pueden transmitir independientemente del predio y duran mientras subsista el bien. Este carácter se mantiene en la actualidad.
IV. Definición legal
Artículo 1035. La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de algunos de sus derechos.
Antecedentes normativos: CC 1852: art. 1077; CC 1936: art. 960; CC argentino: art. 2970.
Concordancia: CC: arts. 959, 960.
1. Requisitos
De la definición se desprende que son requisitos para que exista servidumbre:
a) dos predios: uno el sirviente (el gravado) y el otro el dominante beneficiado);
b) que gravamen sea impuesto por la ley o el propietario del predio sirviente;
c) que ambos predios se encuentren dentro del comercio;
d) que los predios pertenezcan a propietarios distintos, puesto que nadie puede tener una servidumbre en su propio predio, salvo que se trate de dos predios del mismo propietario que grava uno de ellos en beneficio del otro (art. 1048);
e) que la situación de los predios permita el ejercicio de la servidumbre. Este requisito varía según la calidad de la servidumbre, no es lo mismo para la servidumbre de paso que para la de vista o la de sacar agua;
f) la servidumbre debe significar una ventaja real, actual o futura (ejemplo, la que está sometida a condición), para el predio dominante.
2. Diferencias con el usufructo
El usufructo y la servidumbre otorgan el goce de un bien. Las principales diferencias entre estas dos instituciones son:
a) el usufructo otorga el pleno goce de la cosa y la servidumbre confiere un goce limitado. Como dice WOLFF[5], «Ha de tratarse siempre de la obtención de provechos singulares, y no, como en el usufructo, de un goce pleno del predio gravado»;
b) el usufructo es temporal y la servidumbre es indefinida, puede ser perpetua;
c) el usufructo es en beneficio de una o más personas y la servidumbre es en beneficio del predio dominante; el objeto del usufructo puede ser un bien mueble o inmueble y el de la servidumbre solamente puede ser un predio.
3. La servidumbre es un derecho real
Como todo derecho real, la servidumbre confiere a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien la tenga (ius persequendi) y el derecho de preferencia (ius preferendi) que implica que su titular es preferido respecto a otros que tengan derechos de igual o distinta naturaleza sobre el mismo bien, pero constituidos con posterioridad, sobre todo cuando el derecho está registrado (art. 2016).
4. ¿Gravamen o carga?
El art. 1035 establece que la servidumbre es un gravamen. Otros Códigos como el italiano (art. 1027), lo denomina carga. En el ordenamiento jurídico peruano no existe una clara distinción entre cargas reales y gravámenes reales. El Código, unas veces, se refiere a ellas como instituciones idénticas y, otras, como categorías diferentes (ej., los arts. 181, 247, 728, 733, 981, 1002, 1035)[6].
El Código Procesal Civil lo trata como situaciones diferentes (ej., art. 739 de CPC)[7].
El art. 637 del Código de Napoleón establece: «art. 637. La servidumbre es una carga impuesta sobre una heredad, para el uso y utilidad de una finca perteneciente a otro propietario»[8].
Por el gravamen, el propietario de un bien, mueble o inmueble, lo afecta en garantía del pago de una deuda propia o ajena, como ocurre con la hipoteca, anticresis, garantía mobiliaria, warrant; el incumplimiento de la obligación garantizada puede conducir a la venta del bien afectado. En cambio, las cargas no son impuestas por el propietario sino por un tercero, por ejemplo, los parámetros urbanísticos dispuestos por las municipalidades; en las cargas no existe obligación garantizada.
En las Partidas Registrales existe el rubro D) Cargas y gravámenes, en el que se inscriben hipotecas, servidumbres, embargos, medidas cautelares, etc., sin diferenciar si son cargas o gravámenes.
El Tribunal Registral utiliza estas expresiones para referirse a situaciones idénticas: Así, la Resolución N.° 137-2007-SUNARP-TR-T (año 2007) establece:
Gravamen y carga reales constituyen una sola categoría de situaciones de sujeción pasiva, en la que se encuentra un titular de un derecho real respecto del titular de otro derecho real que recae sobre el mismo bien, que determina que el sujeto pasivo soporte o sufra las consecuencias del ejercicio de su derecho por parte del sujeto activo.
Otras veces, las utiliza como situaciones diferentes, por ejemplo: PRECEDENTE XLVI. 4. CANCELACIÓN DE GRAVÁMENES COMO CONSECUENCIA DE LA TRANSFERENCIA DEL BIEN POR EL LIQUIDADOR.
La transferencia de cualquier bien del concursado por parte de su liquidador origina la cancelación de todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que aseguren créditos, inclusive a favor de terceros.
En la doctrina existen opiniones discordantes. Así, DÍEZ-PICAZO[9] expresa que las cargas reales son derechos que atribuyen a su titular la facultad de obtener una prestación normalmente pecuniaria, que grava de manera especial y directa un bien inmueble, y los derechos reales de garantía como la hipoteca. El autor identifica la carga real con el gravamen real.
El Código Civil alemán regula a la carga real separadamente de la hipoteca y la prenda. Diferencia entre cargas reales, garantías inmobiliarias y servidumbres prediales. En el parágrafo 1105 estipula que:
una finca puede ser gravada de forma que aquel a cuyo favor se constituye el gravamen se le deben satisfacer prestaciones periódicas sobre la finca (carga real). Como contenido de la carga real también puede pactarse que las prestaciones a satisfacer se actualicen automáticamente a las circunstancias modificadas, si pueden quedar determinadas la manera y la cuantía de la carga de la finca mediante los supuestos concretados en el acuerdo.
Como señalan los autores WESTERMANN, Heinz GURSKY y EICKMANN[10], la carga es un derecho real a prestaciones reiteradas a cargo de una finca, que deben ser evaluables en metálico, por exigirlo así la ejecución forzada. Por cargas se tienen los deberes de conservación y de edificación, los deberes personales de asistencia, la entrega de frutos de una finca, rentas, etc. A diferencia de las garantías inmobiliarias, que deben ser determinadas, basta que la prestación en que consiste la carga sea determinable, lo que otorga a la carga gran flexibilidad y capacidad de adaptación a las circunstancias, lo que le confiere grandes ventajas en comparación con las garantías mobiliarias. Al igual que ocurre con las servidumbres prediales, la titularidad de la servidumbre real no puede escindirse de la de la finca (parágrafo 1111.1). Las servidumbres reales y las cargas reales persiguen el mismo fin, con la única diferencia de que en las servidumbres es el titular de la servidumbre el que ha de soportar el gasto de extracción mientras que en la carga real corresponde el gasto al propietario del fundo gravado.
Concluyen estos autores indicando que la carga real solo concede a su titular un derecho real a una prestación reiterada del propietario, por ejemplo, en el caso que la carga real imponga el deber de suministrar frutos de la finca, el titular de la carga no podrá percibir esos frutos directamente de la finca, sino, en caso de incumplimiento del dueño, el titular de carga está facultado para la ejecución sobre la finca gravada, igual que lo permite una garantía real, por consiguiente en la esencia de carga está el de ser uno de los llamados derechos de valor, antes que derecho de goce.
En la doctrina nacional, AVENDAÑO[11] afirma que:
la diferencia entre gravámenes y cargas consiste en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado […] En las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada.
Es por eso finalmente afirma que «en realidad, las servidumbres son cargas —y no gravámenes— que se imponen al dueño del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante».
En efecto, los gravámenes son de naturaleza autónoma (son constituidos por el titular del bien) y las cargas son de naturaleza heterónoma (son impuestas por terceros). Los gravámenes garantizan el cumplimiento de una obligación cuyo incumplimiento puede llevar a la venta forzada del bien, en las cargas no existe obligación garantizada.
La servidumbre es la carga, denominada gravamen por el Código, es una restricción de los poderes del propietario del predio sirviente (aspecto pasivo), al que corresponde un beneficio (una utilidad para el propietario del predio dominante).
En adelante lo seguiremos llamando gravamen como lo hace la ley.
5. Objeto predial
El objeto de la servidumbre es necesariamente dos predios de distintos dueños, siendo uno el que soporta un gravamen en beneficio del otro.
Excepcionalmente, el art. 1048 admite la servidumbre sobre bien propio.
El predio que soporta el gravamen en beneficio del otro se llama predio «sirviente». El predio que se beneficia con la servidumbre se denomina predio «dominante».
El titular del predio dominante ejerce su derecho directamente sobre el bien objeto de la servidumbre (predio sirviente), y debe hacerlo de manera que cause el menor daño posible al predio sirviente[13].
El que adquiere un predio beneficiado con una servidumbre sobre otro predio puede hacer uso de ella, aunque no fuese indicada en su título de adquisición. De otro lado, el adquirente de un predio gravado con servidumbre debe sufrirla, aun cuando hubiese adquirido el predio sin gravámenes.
El objeto de la servidumbre no es una obligación de hacer y siempre debe otorgar un beneficio al titular del predio dominante, quien debe ejercer su derecho teniendo en cuenta el interés del propietario sirviente[14]. Como no es una obligación de hacer personal del titular del predio sirviente, la servidumbre no termina con la muerte de este. Solamente puede ser objeto de la servidumbre los predios, bienes inmuebles, a diferencia del uso y el usufructo, cuyo objeto también pueden ser cosas muebles.
La potestad del titular del predio dominante de obtener un beneficio (una utilidad) con el uso del predio sirviente, implica impedir al titular del predio sirviente que ejerza alguna de sus atribuciones legales. Como señala el art. 1035, la servidumbre da «derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de algunos de sus derechos». De modo que las servidumbres necesariamente requieren para su constitución de la existencia de dos predios pertenecientes a propietarios distintos.
En la realidad práctica, la servidumbre siempre recae sobre predio ajeno, es excepcional crearla sobre un predio propio. Desde el Derecho romano, siendo la servidumbre una desmembración del derecho de propiedad, es inconcebible una servidumbre sobre predio propio, sino solamente sobre todo que se contempla a la servidumbre como un derecho sobre cosa ajena, LAFAILLE[15],
nadie puede tenerlo sobre la propia, si bien es posible que un solo fundo dominante aproveche a la vez a dos o más sirvientes. Para el caso de que un propietario afecte una heredad suya a favor de otra, las servidumbres sola nacen a condición de que los predios pertenezcan más tarde a dueños distintos.
La servidumbre es inherente al predio sirviente y al dominante, por tanto, es inseparable de ambos predios; solo puede ser transmitida con ellos. Las partes son libres de crear las servidumbres que estimen conveniente a sus intereses, pero no pueden librarse de observar este principio de la inherencia de la servidumbre a ambos predios, así como tampoco puede haber servidumbre que no preste ninguna utilidad al predio dominante.
Los derechos que confiere la servidumbre sobre predio ajeno consisten en usar el predio sirviente (pasar por él, extraer agua de él, etc.) o en impedir al propietario de este que ejerza alguno de sus derechos (no edificar, no abrir una venta, etc.). Desde esta perspectiva del titular del predio sirviente puede consistir en un «no hacer» (non faciendo) o en un «dejar hacer» (non patiendo) por parte del predio dominante.
La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del predio sirviente. Sobre la servidumbre que tiene por objeto una parte del predio sirviente, el BGB establece: art. 1023:
Traslado del lugar de ejercicio. (1) Si el ejercicio de una servidumbre predial se limita a una parte de la finca gravada, el propietario puede exigir el traslado del ejercicio a otro lugar que sea igualmente idóneo para el ejercicio por su titular, si el ejercicio en el lugar anterior le es especialmente gravoso; debe asumir los gastos del traslado, que deben pagarse por adelantado. Esto también rige si la parte de la finca, a la que se limita el ejercicio, se determina mediante negocio jurídico. (2) El derecho al traslado no puede excluirse ni limitarse mediante negocio jurídico.
En nuestro Código falta una norma como esta, por la que se le faculte al propietario sirviente a exigir al dominante el cambio del lugar de la servidumbre, cuando por ejemplo, le resulte más económico realizar una construcción en esa parte, siempre que no se desmejore el derecho del titular dominante. A falta de ley, en el ámbito de las relaciones de buena vecindad, de mutuo respeto y consideración que debe existir entre ambos propietarios, es posible que mediante pacto hagan esa modificación del lugar de la servidumbre.
La servidumbre es indivisible, razón por la que no es posible que los copropietarios puedan constituir servidumbre sobre las cuotas ideales que tienen en un predio.
En el Derecho romano se exigía que exista vecindad entre el predio dominante y el predio sirviente. PAULO (D. 8.3.7.1) dijo que «en los predios rústicos un predio intermedio, que no es sirviente, impide la servidumbre». Sin embargo, JULIANO (D. 8.3.31) refirió un caso en el que entre el predio sirviente y el dominante existía uno intermedio[16]. Nuestro Código guarda silencio al respecto, por tanto, no es necesario que exista contigüidad entre los dos predios, incluso puede existir un predio intermedio entre ellos, con tal que se asegure el beneficio que recibe el predio dominante. Lo que interesa es que el predio sirviente le asegure una utilidad (un beneficio) al dominante.
6. Modos de adquisición
Los modos de adquirir las servidumbres son:
a) por ley (servidumbre coactiva o forzosa);
b) por un acto voluntario del propietario del predio sirviente: contrato, testamente, acto unilateral de voluntad;
c) por prescripción, cuando la servidumbre es aparente (art. 1040). Solamente a título de ejemplo señalemos dos ejemplos de servidumbres impuestas por ley.
El D. S. N.° 041-99-EM, que aprueba el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por ductos (publicado el 15.9.1999), regula el derecho de servidumbre del concesionario en los arts. 90 a 108; el art. 91 dispone:
La servidumbre para la ocupación de bienes públicos y privados, podrá ser:
a) De ocupación de bienes públicos y/o privados indispensables para la instalación del Sistema de Transporte.
b) De paso para construir vías de acceso, y
c) De tránsito para custodia, conservación y reparación del Sistema de Transporte. Las servidumbres que se impongan por los sistemas de Transportes subterráneos comprenderán la ocupación de la superficie del suelo y subsuelo necesarios;
El art. 95 establece:
La constitución de servidumbre no impide al propietario del predio sirviente que pueda cercarlo o edificar en él, siempre que ello no se efectúe sobre las tuberías y su zona de influencia y deje el medio expedito para la conservación y reparación de las instalaciones, respetando las distancias mínimas de seguridad establecidas en el anexo 1.
La Ley N.° 26505, Ley de inversión privada en el desarrollo actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas vigente a partir del 19.6.1995, en su art. 7, modificado por Ley N.° 26570, publicada el 2.1.1996, dispone:
Artículo 7.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisarán en el reglamento de la presente ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio lo que se determinará por resolución suprema refrendada por los ministros de agricultura y de energía y minas. Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos.
Es título suficiente para acreditar la servidumbre voluntaria el acto jurídico constitutivo, el documento del que conste la autorización del propietario del inmueble llamado a actuar como predio sirviente. La ley no exige solemnidad alguna para el acto jurídico de constitución de la servidumbre, que puede ser un contrato, un acto de última voluntad o un acto unilateral que en vida realiza el propietario del predio sirviente.
Por principio, no existe servidumbre judicial. Los jueces no pueden constituir una servidumbre ni imponer su constitución. Las únicas servidumbres forzosas son las que la ley autoriza expresamente, independientemente de la voluntad del titular del predio sirviente. Cuando el titular del predio sirviente se opone a la servidumbre legal (forzosa), el titular dominante puede incoar la acción judicial respectiva, caso en el que el Juez, si estima la demanda, lo único que hace es dar cumplimiento a la ley que impone la servidumbre.
El art. 1040 dispone que solo las servidumbres aparentes se pueden adquirir por prescripción.
En cuanto a la inscripción de la servidumbre, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios establece: Art. 144. Inscripción de servidumbre. La inscripción de la servidumbre se realizará en la partida del predio sirviente. En la partida del inmueble dominante se extenderá una anotación de correlación indicando que este se encuentra favorecido con la servidumbre.
7. Principio de atipicidad
La regulación de la servidumbre, como cualquier otro derecho real no escapa al principio del numerus clausus consagrado en el art. 881, conforme al cual solo la ley establece derechos reales. Norma de orden público, por tanto, es nula la constitución de derechos reales no previstos en la ley. Si se permitiera la libre creación de derechos reales, especialmente los derechos reales sobre bien ajeno, se llegaría a vaciar de contenido al derecho de propiedad, desnaturalizándola.
Sin embargo, en materia de servidumbres el Código no tipifica a las servidumbres, como se hacía en el Derecho romano (servidumbres rurales y servidumbres urbanas, posteriormente se incrementó el número de servidumbres por la jurisprudencia), sino se deja en libertad a las partes para crear las servidumbres que consideren conveniente a sus intereses (principio de atipicidad de las servidumbres), sin desnaturalizar su carácter, el cual si es de orden público, especialmente el que considera que el gravamen al predio sirviente se debe establecer un beneficio (una utilidad) al predio dominante. La atipicidad de las servidumbres no implica que las partes puedan crear derechos reales distintos a los previstos en la ley, sino que las servidumbres que establezcan deben estar sometidas al régimen en ella contemplado. Además, la libertad de crear servidumbres encuentra su límite en las leyes imperativas, el orden público las buenas costumbres.
[1] El Código italiano lo llama carga en el artículo 1027.
[2] IGLESIAS GONZÁLEZ, Román y María MORINEAU IDUARTE, Derecho romano, Universidad Interamericana para el Desarrollo, 1993, p. 130.
[3] IGLESIAS GONZÁLEZ Y MORINEAU IDUARTE, Derecho romano, ob. cit. p. 131.
[4] ORTOLÁN, M., Explicaciones Históricas de las Instituciones del Emperador Justiniano, t. I, trad. de Francisco Pérez Anaya, Madrid: Establecimiento Tipográfico de Ramón Rodríguez de Rivera, 1849, p. 567.
[5] ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp y Martin WOLFF, Tratado de derecho civil, t. ll. Derecho de cosas, por Martin Wolff, vol. II Gravámenes, trad. de Blas González y José Alguer, Barcelona: Bosch, 1957. p. 29.
[6] CÓDIGO CIVIL.
Artículo 181. Caducidad de plazo.
El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo:
1. Cuando resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo que garantice la deuda. Se presume la insolvencia del deudor si dentro de los quince días de su emplazamiento judicial no garantiza la deuda o no señala bienes libres de gravamen por valor suficiente para el cumplimiento de su prestación […].
Artículo 247. Efectos del matrimonio de menores sin autorización.
El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artículos 244 y 245, no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría.
Artículo 728. Si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.
Artículo 733. Intangibilidad de la legítima
El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por ley, ni imponer sobre aquella gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731 y 732, salvo en los referidos casos.
Artículo 981. Gastos de conservación y cargas del bien común.
Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común.
Artículo 1002.- Transferencia o gravamen del usufructo
El usufructo, con excepción del legal puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser gravado, respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa.
Artículo 1035. Servidumbre legal y convencional
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para pedir al dueño de este ejercicio de alguno de sus derechos.
Artículo 739. Transferencia del inmueble y destino del dinero obtenido
En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercero día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: […] 2. La orden que a sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se haya inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución […].
[8] CÓDIGO CIVIL FRANCÉS.
Artículo 637.- Une charge imposée sur un heritage pour l’usage et l’utilité d’un heritage appartenant à un autre propriétaire.
[9] DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II, Madrid: Tecnos, 1986, p. 283.
[10] WESTERMANN, et al., Derechos reales, p. 1148 y ss.
[11] AVENDAÑO ARANA, Francisco, «Artículo 1035». en Código Civil comentado, t. v. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 723.
[12] Cas. N.° 15524-2017-San Martin, del 22.12.2018.
Quinto […] el artículo 1035 del Código Civil concibe a la servidumbre como un gravamen que impone la ley o el propietario de un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus derechos; por ello se puede evidenciar que las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, por ello, es que se busca equilibrar los intereses encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran involucrados por la servidumbre.
En concordancia con lo antes expuesto, el artículo 1043 del Código Sustantivo, establece:
La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen por el título de su constitución y, en su defecto, por las disposiciones de este Código. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre;
Esto último basa en el principio de que la propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.
[13] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL.
Artículo 565. La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.
[14] CÓDIGO CIVIL ALEMÁN.
Artículo 1019. Beneficio de la finca dominante
Una servidumbre predial solo puede consistir en un gravamen que ofrece un beneficio para el aprovechamiento de la finca de su titular. El contenido de la servidumbre no puede extenderse más allá de la medida que de ello resulta.
Artículo 1020. Ejercicio moderado
En el ejercicio de una servidumbre predial, su titular debe tener en cuenta en todo lo posible el interés del propietario de la finca gravada. Si aquél dispone una instalación en la finca gravada para el ejercicio de su servidumbre, debe mantenerla en un estado ordenado de conservación en la medida en que lo exige el interés del propietario.
[15] LAFAILLE, Héctor y Jorge Horacio ALTERINI, Derecho civil. Tratado de los Derechos reales, 2.a ed., t. IV, Buenos Aires: La Ley-Ediar, 2011, p. 289.
[16] JULIANO:
Había adyacentes tres predios continuados, de tres dueños; el dueño del predio inferior (C) había adquirido del fundo superior (A) la servidumbre de agua para el fundo más bajo, y con consentimiento del dueño conducía a su campo el agua por el fundo Intermedio (B); el mismo compró después el fundo más alto, y vendió luego el fundo más bajo, al cual había conducido el agua; se preguntó, ¿el fundo inferior habría acaso perdido el derecho del agua, porque, habiéndose hecho de un mismo dueño ambos predios, no habrían podido estos prestarse servidumbre? Respondió que no había perdido servidumbre, porque el predio por el cual se conducía el agua había sido de otro, y así como al fundo superior no se le habría podido imponer la servidumbre para que el agua llegase al fundo más bajo, de otro modo que siendo también conducida por el fundo intermedio, así tampoco podría perderse la misma servidumbre del propio fundo de otra manera, que habiendo dejado también al mismo tiempo de conducirse el agua por el fundo intermedio, o habiéndose hecho de un solo dueño a la vez los tres predios de todos.
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