Sumario: 1. Introducción. 2. Presupuestos de la excepción de improcedencia de acción. 3. Ámbito de discusión de la excepción de improcedencia de acción. 4. Circunstancias agravantes del tipo penal. 5. ¿Se puede deducir excepción de improcedencia sobre las agravantes del injusto penal? 6. Conclusiones.
1. Introducción
En la práctica jurídica contemporánea, a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, los operadores del Derecho hemos sido testigos de una serie de situaciones que se presentan en el litigio penal y que no encuentran regulación expresa en nuestra normativa procesal. Una de ellas guarda estrecha relación con las circunstancias agravantes previstas tanto en la parte especial como en la parte general del Código Penal.
Esta problemática puede formularse mediante una pregunta que, sin duda, más de un juez, fiscal, abogado defensor o estudiante de Derecho se ha planteado: ¿Es jurídicamente posible deducir una excepción de improcedencia de acción respecto de las circunstancias agravantes imputadas por el Ministerio Público?
2. Presupuestos de la excepción de improcedencia de acción
Este medio de defensa técnico exige que el hecho imputado reúna uno de dos presupuestos esenciales: que no constituya delito o que no sea justiciablemente.
Respecto al primer presupuesto, la Corte Suprema mediante la Casación 392-2016, Arequipa, precisó que este se configura en: “Todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la concurrencia de una causa de justificación” [fundamento jurídico 45].
Dicho pronunciamiento resulta particularmente relevante, pues desarrolla con claridad los alcances de la atipicidad absoluta y relativa, delimitando los escenarios en los cuales el juez puede declarar fundada esta excepción:
| Atipicidad absoluta | La conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta imputada no concuerda con ninguna de las descritas en la ley penal. No es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, por lo que estaríamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa. |
| Atipicidad relativa | El suceso fáctico no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente, invocada en la investigación o acusación fiscal, esto es, cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento del tipo: sujeto -activo y pasivo-, conducta -elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto -jurídico y material-, por lo que en estos casos se estaría frente a un caso de atipicidad relativa, por falta de adecuación indirecta. |
Respecto al segundo presupuesto, en la Casación 407-2015, Tacna, se refiere lo siguiente:
Se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria -circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena-. [fundamento jurídico 4]
Sobre la condición objetiva de punibilidad y la excusa absolutoria, el profesor Oré Guardia[2], hace la siguiente conceptualización -la cual retratamos en el presente cuadro-:
| Excusas absolutorias | Son circunstancias o requisitos directamente relacionadas con el autor, en donde por razones de carácter político criminal, se establece que para un determinado sujeto un hecho, a pesar de ser antijurídico y culpable, deber ser excepcionalmente tolerado, y por ende, no punible. |
| Condiciones objetivas de punibilidad | Circunstancias ajenas al delito e independientes de la voluntad del autor, que son tenidas en cuenta por el legislador para la imposición o agravación de la pena. |
3. Ámbito de discusión de la excepción de improcedencia de acción
Guillermo Bringas[3], parte señalando respecto al abarcamiento de la improcedencia de acción que “El análisis a realizar es de puro derecho, no probatorio y para realizar dicho análisis basta con leer los hechos objeto de imputación y cotejarlos con el ordenamiento jurídico penal”. Por su parte, Perez Lopez[4], señala que “La formulación de esta excepción en el proceso penal genera una discusión de puro de derecho, que no se fundamenta en pruebas, sino en cuestiones puramente normativas”.
La Corte Suprema, en la Casación 2637-2023, Nacional, ha señalado lo siguiente respecto a la excepción de improcedencia de acción:
Permite realizar un juicio de subsunción normativa respecto del relato formulado por el Ministerio Público en el acto de imputación fiscal pertinente (disposición de formalización de la investigación preparatoria o acusación fiscal escrita). Esta defensa formal se centra en cuestionar si el hecho atribuido por el fiscal, tal como se postula –en sus propios términos–, es una conducta típica, antijurídica y punible. Está vedado cuestionar probatoriamente el hecho atribuido, reducirlo, variarlo o negarlo, así como también sostener la falta de claridad y precisión del factum para sustentar la viabilidad de la aludida excepción. [fundamento jurídico 2]
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A partir de lo expuesto, se concluye que, si optamos por interponer una excepción de improcedencia de acción, el análisis debe centrase única y exclusivamente en el supuesto de hecho fáctico imputado por el Ministerio Público y consignado en la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria.
En otras palabras, la discusión debe ceñirse al hecho postulado en sus propios términos, sin agregar, modificar o negar elementos fácticos, y sin sustentar la defensa en pruebas o elementos de convicción. La excepción de improcedencia de acción no es un juicio de valoración probatoria, sino un control de legalidad formal que busca verificar si los hechos imputados -asumiéndolos como ciertos- pueden ser subsumidos -juicio de tipicidad- en un tipo penal.
Del mismo modo, tampoco resulta procedente utilizar esta excepción para cuestionar la calidad de la imputación fiscal -ante un supuesto de ambigüedad, inconcreción o deficiencia—, ya que ese tipo de cuestionamientos debe postularse mediante mecanismos específicos como la solicitud de tutela de derechos, conforme a lo previsto en el artículo 71 del Código Procesal Penal.
4. Circunstancias agravantes
De conformidad con Chaname Orbe[5], las circunstancias agravantes “Son las consideraciones del legislador contenidas en la ley penal para modificar la pena y agravarla, por ejemplo, en el homicidio con premeditación, alevosía, ventaja o traición”. En el Acuerdo Plenario 2-2010/CJ-116, la Corte Suprema, señala que “Se encuentran se encuentran adscritas a determinados delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente extensión y gravedad” [fundamento jurídico 7]
En la Casación 473-2023, La Libertad, la Corte Suprema ha proporcionado una definición sucinta pero jurídicamente relevante de lo que debe entenderse por circunstancias agravantes y el momento procesal en el cual corresponde su evaluación. En dicha resolución, se señaló que: “(…) las agravantes son modificaciones a la pena luego de analizar los elementos típicos del ilícito, entre ellos la existencia del dolo o la culpa.” [fundamento jurídico 7]
Este pronunciamiento casacional reafirma la posición de que las circunstancias agravantes tiene incidencia únicamente al momento de evaluar la pena a imponer, esto es, su análisis corresponde una vez superado el juicio de tipicidad, etapa posterior del análisis jurídico del delito. Su función principal viene a ser la sanción dentro del marco punitivo previsto -pena abstracta-, en atención a factores que revelan una mayor gravedad en la conducta, esto sin que afecte la existencia misma del delito.
5. ¿Se puede deducir excepción de improcedencia sobre las agravantes del injusto penal?
La excepción de improcedencia de acción no puede ser utilizada para cuestionar y excluir las agravantes imputadas, y ello responde a la finalidad con el que fue concebido este medio de defensa técnico
Las circunstancias agravantes no configuran delitos autónomos. Su presencia —o eventual ausencia— no incide en la existencia del injusto penal, sino únicamente en su extensión punitiva -la pena abstracta y consecuentemente la pena concreta a imponerse-. Entonces, podemos aseverar que la no concurrencia de una agravante no hace que el delito no exista, ni tampoco convierte el hecho en atípico o jurídicamente justificado; quedando incólume la configuración del tipo penal base, independientemente de la circunstancia de agravación que lo rodee.
Sin perjuicio de lo señalado, situémonos en este hipotético caso:
El Ministerio Público imputa a Pedro la comisión del delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, invocando la agravante contemplada en el inciso 11 del mismo artículo: “Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad (…) y el agente se aprovecha de dicha condición”. Sin embargo, en la redacción fáctica de la imputación, no se explicita en ningún momento cómo el agente se habría aprovechado de dicha condición. El relato fiscal se limita a describir la conducta típica básica, omitiendo por completo la exposición del presupuesto fáctico que justifique la agravante invocada.
Ante este supuesto hipotético, lo jurídicamente procedente —aunque no necesariamente recomendable desde una perspectiva estratégica— sería interponer una tutela de derechos, a fin de que el fiscal fundamente de forma clara y precisa el supuesto de hecho que sustenta la agravante.
No obstante, debe advertirse que dicha solicitud podría, paradójicamente, favorecería a la Fiscalía, al otorgarle una oportunidad para corregir una imputación defectuosa que, de persistir, podría beneficiar al imputado en etapas posteriores. Es decir, el control de la imputación podría, en ciertos casos, ir contra los intereses de la defensa, que legítimamente podría optar por dejar que ese defecto se arrastre hacia la etapa intermedia o incluso al juicio oral, etapas en donde podría formular nulidad o insuficiencia probatoria
En vista de lo anterior, consideramos de lege ferenda, que el legislador tenga por bien habilitar una vía procesal adecuada y autónoma para poder realizar un control de las circunstancias agravantes que se imputan. Esta vía permitiría garantizar un adecuado equilibrio entre los poderes de imputación del Ministerio Público y los derechos del imputado, sin que amerite un forzamiento en el uso de mecanismos como la excepción de improcedencia de acción para finalidades que no le son propias.
Por otro lado, resulta importante recordar que el artículo 139, inciso 8, de la Constitución Política del Perú, consagra el principio de que no se puede dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Esta disposición constitucional impone al juez, la obligación de dar respuesta efectiva a los problemas jurídicos que se presentan en el curso del proceso, incluso en aquellos casos donde no exista una regulación expresa.
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6. Conclusiones
Para declarar fundada una excepción de improcedencia de acción, se necesita que se cumplan cualquiera de los dos presupuestos que prevé la norma: El hecho imputado no sea delito o, no sea justiciable penalmente.
No es jurídicamente procedente interponer una excepción de improcedencia de acción respecto de las circunstancias agravantes contenidas en los tipos penales, debido a que dichas agravantes no inciden en la configuración del tipo penal base.
En atención al principio constitucional recogido en el artículo 139, inciso 8, de la Constitución Política del Perú, que prohíbe dejar de administrar justicia por vacíos o deficiencias normativas, resulta necesario —lege ferenda— habilitar un mecanismo procesal idóneo que permita cuestionar válidamente la inclusión de circunstancias agravantes. cuando estas no se encuentran sustentadas en la base fáctica de la imputación.
[1] Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exasistente jurisdiccional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno.
[2] Oré Guardia, Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Alternativas, 2011, p. 467.
[3] Guillermo Bringas, Luis. El hecho punible. Bases, formas de intervención y consecuencias. Grijley, 2022, p 168
[4] Perez Lopez, Jorge. Medios técnicos de defensa y tutela de derechos. Instituto pacífico, 2022, p. 149
[5] Chaname Orbe, Raúl. Diccionario jurídico moderno. 2° edición: Instituto Pacífico, 2025, p. 219.
