Se ha promulgado de manera extraordinaria el Decreto Supremo n.° 001-2022-TR, por medio del cual el Ministerio de Trabajo ha decretado la prohibición de la tercerización en actividades que forman parte del “núcleo del negocio” de las empresas. Esta norma ha brindado un plazo de adecuación de 180 días para todos los contratos de tercerización vigentes. Superado este plazo, y no adecuados, se considerarán estos como “desnaturalizados” y por tanto trabajadores de la empresa usuaria.
A modo de resumen, los principales puntos a tomar en consideración sobre esta nueva normativa son:
1. No se permite tercerizar actividades del núcleo del negocio, pero si actividades especializadas u obras
Se han definido como actividades especializadas aquellas que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, y se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa usuaria, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora. Hay que tener en cuenta que las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
2. Se define el núcleo del negocio
Este corresponde a la actividad principal de la empresa, pero por sus particulares características no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto se debe observar, entre otros, los siguientes aspectos:
- El objeto social de la empresa.
- Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa.
3. Se determina el ámbito de la tercerización
El ámbito será las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada que tercerizan actividades especializadas u obras que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca un desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
4. En cuanto a la tercerización sin desplazamiento continuo
Se mantiene la regulación del Decreto Supremo n.° 006-2008-TR, el cual establece que los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización se encuentran fuera del ámbito de la ley.
5. Sobre la desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización cuando:
- Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales.
- Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
- En caso de que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la ley y 4 del reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
- Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
- En caso de que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento.
La desnaturalización trae como consecuencia que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores desplazados desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.
OPINION PERSONAL
En el presente caso, es importante resaltar que estamos ante un decreto supremo que modifica un reglamento. Sin embargo, por rango, un reglamento NO puede modificar una norma de mayor rango, como es una ley. En este caso, la ley no ha sido modificada por lo que estaríamos ante una clara incompatibilidad de la norma.
Segundo, el Ministerio de Economía y Finanzas había calificado de inviable el presente decreto, esto debido a que existe un claro impacto en la realidad económica. Ante ello, es importante resaltar que la norma NO ha sido refrendada por otros ministerios más que el de Trabajo y el presidente, a pesar que tiene un impacto transversal en todos los sectores.
Tercero, existe un derecho constitucional de la libertad de contratación, por lo que al limitar un derecho constitucional se deberá aplicar el test de proporcionalidad y razonabilidad tal y como lo ha señalado ya el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el expediente n.º 03128-2011-PA/TC. Y es que ha debido ser necesario determinar si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar y si, desde la perspectiva de la necesidad, existen medios alternativos al adoptado.
Personalmente, no creo que pueda superar este test, al menos no de la manera tan general como se ha planteado la norma, considerando que la descentralización productiva no es un fenómeno nuevo y aceptado de manera global.
