Suprema vuelve a inaplicar prohibición de reducir pena por responsabilidad restringida (robo agrabado en tentativa) [Consulta 10988-2018, Lambayeque]

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Fundamento destacado. Noveno: A partir de lo expuesto, el ponente considera que el modificado artículo 22 del Código Penal debe considerarse inconstitucional, puesto que si bien dicha norma, en principio, podría encontrarse justificada atendiendo a la gravedad de los delitos expresamente excluidos de la atenuación de la pena; no obstante, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad restringida constituye el producto de la evaluación respecto a la madurez emocional y psicológica de los sujetos activos que se encuentran entre los dieciocho (18) y veintiún (21) años de edad, examen para el cual no resulta relevante la gravedad del delito involucrado.

En efecto, la responsabilidad restringida se fundamenta en la constatación por el Juez de un estado de inmadurez en el agente que provoca una falta de comprensión de la gravedad del delito o de las consecuencias del mismo; lo que puede provocar que la pena conminada legalmente resulte excesiva para cumplir los fines que constitucionalmente se le reconocen.

Precisamente, el fundamento de la responsabilidad restringida estriba, hasta cierto punto, en que el individuo no alcanza la madurez de repente y a los individuos entre dieciocho y veintiún años no se les considera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente, pues su proceso de madurez no ha terminado, por lo que la capacidad de culpabilidad debe ser considerada como limitada12.

Por consiguiente, si el elemento relevante es el estado de inmadurez del agente, no se encuentra justificación para que la utilización de esta atenuante dependa del delito cometido pues, en este último caso, dos personas en la misma situación de madurez serían tratadas en forma distinta: una con la imposición de una pena ajustada a su situación personal específica y la otra castigada con una pena excesiva.

Por estas razones, no se advierten causas objetivas y razonables que den lugar a la diferenciación prevista en la norma bajo análisis, por el contrario, nos encontramos ante situaciones idénticas –madurez en razón de la edad- que merecen un trato igualitario.

Décimo tercero: Adicionalmente, y sin perjuicio de lo anotado, debe ponderarse que la imposición de la pena sin el beneficio de la responsabilidad restringida, en el caso concreto, implicaría un exceso y desproporción que atentaría contra los derechos de rehabilitación y reinserción social –los cuales, de acuerdo con el artículo 5.614 de la Convención Americana de Derechos Humanos, constituyen la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad-; así como contra la realización personal y familiar, el proyecto de vida y otros derechos vinculados a la dignidad de la persona que se encuentran previstos en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Tanto más, si en el caso de autos no solo estamos frente a un delito en grado de tentativa; sino, sobre todo, ante una persona joven que, eventualmente, puede reinsertarse a la sociedad y reconducirse con mayor madurez.


Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Consulta N° 10988-2018, Lambayeque

Lima, doce de marzo de dos mil veintiuno

VISTA; en discordia, la presente causa en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, con el voto de la señora Jueza Suprema HUERTA HERRERA, que se adhiere al voto de los señores Jueces Supremos WONG ABAD, CARTOLIN PASTOR Y LINARES SAN ROMÁN incorporado de fojas ochenta y dos a noventa y uno del cuaderno de consulta formado en esta Sala Suprema, se emite la siguiente sentencia; y el voto en minoría de los señores Jueces Supremos RUEDA FERNÁNDEZ, SÁNCHEZ MELGAREJO Y BUSTAMANTE ZEGARRA que obran de fojas cincuenta a setenta, y el voto singular del señor Juez Supremo BUSTAMANTE ZEGARRA de fojas setenta a ochenta y dos del cuaderno de consulta; asimismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema los votos emitidos por los señores Jueces Supremos RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, SÁNCHEZ MELGAREJO y CARTOLIN PASTOR, obrantes de fojas cincuenta a sententa y de fojas ochenta y dos a noventa y uno respectivamente; los mismos que no suscriben la presente, de conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejándose constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley.

PRIMERO: Es materia de consulta la sentencia emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha seis de abril de dos mil dieciocho, obrante a fojas cincuenta y ocho, mediante la cual, ejerciendo control difuso, inaplicó al caso concreto el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal por resultar incompatible con el derecho constitucional a la igualdad.

SEGUNDO: En primer lugar, es del caso señalar que el control de constitucionalidad de las leyes, como sabemos, puede realizarse de forma concentrada, constitutiva y abstracta; y, en forma difusa declarativa y concreta[1].

El primer sistema es concentrado porque el único órgano que puede realizarlo es el Tribunal Constitucional; es constitutivo porque la sentencia que constata la inconstitucionalidad «tiene como efecto específico el cese de la eficacia de la ley ex nunc y erga omnes»[2] y; finalmente, es abstracto:

porque las cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes son examinadas sobre la base de los recursos de sujetos específicamente legitimados para proponerlas y constituyen el objeto principal de dichos recursos, en tanto son totalmente hipotéticos y eventuales sus reflejos sobre las aplicaciones concretas que de la ley pudieran haberse hecho[3].

En cambio, el segundo sistema es difuso por cuanto la potestad de inaplicar una ley inconstitucional esta otorgada a todos los jueces; es declarativo «porque el juez que declara inconstitucional la ley no la anula: se limita a no tenerla en cuenta, dando fe de la incompatibilidad existente entre la ley y la constitución»[4] y; además, es concreto

porque el pronunciamiento de la inconstitucionalidad de la ley no representa el resultado de una ponderación abstracta y general de su alcance, sino resuelve, incidenter tantum y con efectos únicamente inter partes, acerca de la aplicación que la ley debe tener en el juicio en el curso del cual la decisión se adopta[5].

Nuestra Constitución, como sabemos, acoge ambos sistemas: el primero lo desarrolla en el numeral 4 del artículo 200 y en los artículos 202 a 204; mientras que la potestad de control difuso aparece en el artículo 138.

TERCERO: Ahora bien, el mencionado control difuso es un poder-deber (potestad) conferido a los jueces por la segunda parte del ya citado artículo 138 de la Constitución:

(…) En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior.

Como fácilmente puede advertirse, el control de constitucionalidad otorgado a los jueces deriva del carácter de norma suprema que ostenta la Constitución Política del Perú[6].

Así lo ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional[7] citando a autorizada doctrina:

La Constitución es la fuente suprema del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad[8].

En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales[9].

CUARTO: Para el correcto ejercicio de la potestad de control difuso que es la forma que ahora nos ocupa, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes criterios[10]:

a) Verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional.

b) Relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso.

c) Identificación de un perjuicio ocasionado por la ley.

d) Verificación de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control.

e) Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de inconstitucionalidad.

f) Verificación de que la norma a inaplicarse resulta evidentemente incompatible con la Constitución y declaración de inaplicación de esta al caso concreto.

QUINTO: Sobre el tema de autos, a través de la sentencia de fecha seis de abril de dos mil dieciocho, obrante a fojas cincuenta y ocho, que es materia de consulta, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmo la sentencia contenida en la resolución número cinco, de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete en el extremo que condenó a Edwin Jhonatan Ramos Chavesta como coautor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa (previsto en los incisos 2, 4 y 7 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal), en agravio de Alexis Cueva Ninaquispe; y la revocaron en el extremo que impone 9 años de pena privativa de libertad con carácter efectiva y en la suma de trescientos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado, y reformándola le imponen 7 años de pena privativa de la libertad con carácter efectiva, con lo demás que contiene.

Asimismo, declaró inaplicable al caso concreto el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, sosteniendo que dicha norma es inconstitucional por colisionar con el derecho a la igualdad.

En ese sentido, la sala Superior refirió que:

Reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado por la inobservancia de la excepción que plantea el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, como puede observarse de las ejecutorias supremas 2593-2012-Cusco, 1949-2012 Lima Norte, 993-2012 Lambayeque, entre otras, reiterada por resolución de fecha 13 de Enero (sic) de 2015, (R.N. 701-2014 Sala Penal Transitoria según la cual: …En efecto, la base de la diferencia en función a la edad se sustenta en la capacidad penal disminuida –sustento o elemento esencial de la culpabilidad-, no en el delito cometido, hacerlo por esa razón significa incorporar como regla de interdicción de exención de pena un elemento impropio que decide la antijuricidad y, por tanto, con una base no objetiva ni razonable que una democracia constitucional no puede aceptar.

SEXTO: Atendiendo a lo expuesto, corresponde a este Supremo Tribunal pronunciarse sobre el control de la constitucionalidad realizado por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, la cual, como venimos diciendo, inaplicó al caso concreto lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal por ser evidentemente incompatible con la Constitución.

SÉPTIMO: Bajo ese orden de ideas, para un mejor análisis del tema que es materia de la consulta, es preciso tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable en torno a la responsabilidad restringida de las personas comprendidas entre los dieciocho (18) y veintiún (21) años de edad.

Así, debemos mencionar que el artículo 22 de Código Penal, promulgado por Decreto Legislativo N° 635, dispuso en su texto original que cuando el agente tuviera más de dieciocho (18) y menos de veintiún (21) años o más de sesenta y cinco (65) años de edad, al momento de realizar la infracción, se podía reducir prudencialmente la pena señalada en la ley para el hecho cometido. Sin embargo, este artículo fue modificado por el artículo único de la Ley N° 27024, publicada el veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho; por el artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el diecinueve de noviembre de dos mil nueve; y, posteriormente, por el artículo 1 de la Ley N° 30076, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece, cuyo segundo párrafo estableció que queda excluido de la
responsabilidad restringida por la edad, el agente que haya incurrido, entre otros, en delito de robo agravado.

OCTAVO: Establecido lo anterior, corresponde desarrollar el sustento y características del principio de igualdad. Debiendo señalarse que este derecho fundamental se encuentra consagrado en el artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política de 1993, de acuerdo con cual:

(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Ahora bien, contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, nos encontramos frente a un derecho fundamental que no otorga la facultad general para exigir un trato igual a las demás personas, sino para ser tratado de igual modo que quienes se encuentran en una situación similar.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia dictada en el Expediente N° 03525-2011-AA/TC, de fecha treinta de septiembre de dos mil  once, que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas establece que una norma debe ser aplicada por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de hecho de la misma; mientras que la segunda, implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable[11].

Debe precisarse, entonces, que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; pues solo se estará frente a una diferenciación constitucionalmente prohibida cuando el trato desigual no se funde en causas objetivas y razonables.

Por consiguiente, debe examinarse si la diferenciación realizada por el legislador respeta los límites establecidos.

NOVENO: A partir de lo expuesto, el ponente considera que el modificado artículo 22 del Código Penal debe considerarse inconstitucional, puesto que si bien dicha norma, en principio, podría encontrarse justificada atendiendo a la gravedad de los delitos expresamente excluidos de la atenuación de la pena; no obstante, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad restringida constituye el producto de la evaluación respecto a la madurez emocional y psicológica de los sujetos activos que se encuentran entre los dieciocho (18) y veintiún (21) años de edad, examen para el cual no resulta relevante la gravedad del delito involucrado.

En efecto, la responsabilidad restringida se fundamenta en la constatación por el Juez de un estado de inmadurez en el agente que provoca una falta de comprensión de la gravedad del delito o de las consecuencias del mismo; lo que puede provocar que la pena conminada legalmente resulte excesiva para cumplir los fines que constitucionalmente se le reconocen.

Precisamente, el fundamento de la responsabilidad restringida estriba, hasta cierto punto, en que el individuo no alcanza la madurez de repente y a los individuos entre dieciocho y veintiún años no se les considera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente, pues su proceso de madurez no ha terminado, por lo que la capacidad de culpabilidad debe ser considerada como limitada[12].

Por consiguiente, si el elemento relevante es el estado de inmadurez del agente, no se encuentra justificación para que la utilización de esta atenuante dependa del delito cometido pues, en este último caso, dos personas en la misma situación de madurez serían tratadas en forma distinta: una con la imposición de una pena ajustada a su situación personal específica y la otra castigada con una pena excesiva.

Por estas razones, no se advierten causas objetivas y razonables que den lugar a la diferenciación prevista en la norma bajo análisis, por el contrario, nos encontramos ante situaciones idénticas –madurez en razón de la edad- que merecen un trato igualitario.

DÉCIMO: Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República, con ocasión del “X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias”, ha emitido el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CIJ-116 , publicado el diecisiete de octubre de dos mil diecisiete, en el que ha establecido como doctrina legal, entre otros, los siguientes criterios[13]:

14°. (…)
Luego, si la edad del agente está referida a su capacidad penal, no es razonable configurar excepciones a la regla general en función de criterios alejados de este elemento, como sería uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales concretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciación.

15°. El grado de madurez o de disminución de las actividades vitales de una persona en razón a su edad no está en función directa a la entidad del delito cometido. La disminución de la pena, según el presupuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal, no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano.

Por ende, este factor de diferenciación no está constitucionalmente justificado. (…). (Resaltado nuestro).

DÉCIMO PRIMERO: Al respecto, el propio Tribunal Constitucional señaló en la sentencia dictada en el Expediente N° 00751-2010/PH C/TC, de fecha quince de junio de dos mil diez, que:

De acuerdo al texto del primer párrafo del artículo 22 del Código Penal (responsabilidad restringida por la edad) y a lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 (fojas 17), queda a criterio del juez la reducción prudencial de la pena y/o inaplicación del segundo párrafo del artículo antes mencionado.

Siendo que el referido Acuerdo Plenario, en el numeral 11, con carácter de doctrina legal, estableció que:

Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22 del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación – desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente – que impide un resultado jurídico legítimo.

Por consiguiente, entendemos que nuestro Tribunal Constitucional ha aprobado, implícitamente, el criterio antes citado.

DÉCIMO SEGUNDO: Pues bien, regresando al caso de autos, apreciamos que el sentenciado al momento de la comisión del delito tenía veinte (20) años; asimismo, se observa que no completó sus estudios secundarios; que no contaba con antecedentes penales; no habiéndose comprobado, además, que al momento de los hechos tenía un trabajo fijo.

En ese orden de ideas, el medio social en el que se desarrollaba, aunado a su grado inmadurez, determinan que el sentenciado presente condiciones personales particulares que deben ser consideradas al momento de imponer la pena. En ese sentido, debe ser tratado de igual modo –con responsabilidad restringida- que las demás personas del mismo grupo etáreo que cometan los otros delitos no excluidos por el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal.

Estando a ello, el ponente considera que la imposición de siete (7) años de pena privativa de la libertad efectiva al imputado, con la inaplicación del acotado segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, como ha efectuado la sentencia elevada en consulta, resulta razonable y proporcional a la situación personal del agente.

[Continúa…]

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[1] MENDONCA, Daniel y GUIBOURG, Ricardo A. “La Odisea Constitucional Constitución, teoría y método”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004; p. 156.

[2] Ibid., p. 156.

[3] Ibid.

[4] Ibid.

[5] Ibid.

[6] Como se infiere inmediatamente no solo del artículo 138 ya citado, sino, también, de lo establecido por los artículos 51 y 38 de la Constitución Política del Estado:
“Art. 51. La Constitución prevalece sobre toda norma legal (…)”.
“Art. 38. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

[7] STC 00047-2004AI/TC, de fecha 24 de abril de 2006, Fundamento 10.

[8] BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho Tomo II, Tecnos, Madrid, 1992; p. 28.

[9] BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN, Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Lecciones de Teoría del Derecho, MacGraw-Hill, Madrid, 1997; p. 285.

[10] Sentencia dictada en el Expediente N° 02132-2008-P A/TC, dictada el 09 de mayo de 2011. Fundamentos 17 a 26.

[11] Véase Fundamento 4.

[12] HURTADO, José /PRADO, Víctor: Manual de Derecho Penal. Parte General, I, Lima, 2011, pp. 618-621.

[13] De acuerdo a lo señalado en el Considerando 25°.

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