Sumario.- 1. El proceso abreviado, 2. El derecho de retracto, 2.1. Una de las principales características del derecho de retracto es que solo procede respecto de bienes muebles inscritos e inmuebles en los contratos de compraventa, donación y permuta [Casación 3270-2008, Tumbes], 2.2. El derecho de retracto en la copropiedad, 2.1.1. Procede demanda de retracto si hermano vendió el segundo piso de inmueble aún sujeto a copropiedad que el testador dejó para ambos hermanos en el testamento [Casación 3104-2018, Arequipa]., 3. Requisitos y anexos especiales, 4. Legitimidad pasiva, 5. Improcedencia por demanda iniciada fuera de plazo, 6. Prestación desconocida, 7. Requisito especial de la contestación, 8. Improcedencia especial de la demanda, 9. Carga probatoria, 10. Conclusión especial del proceso, 11. Acumulación sucesiva de procesos, 12. Conclusiones, 13. Bibliografía.
1. El proceso abreviado
Los asuntos contenciosos contemplados en el 486 del CPC son de una complejidad intermedia, no lo suficientemente complejos ni dificultosos para tramitarse en la vía de conocimiento, pero tampoco de extrema sencillez ni urgencia para ser ventilados en la vía sumarísima.
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2. El derecho de retracto
De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil:
El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.
Para la doctrina y jurisprudencia nacionales, el retracto es un derecho concedido por ley a personas también predeterminadas legislativamente (retrayentes) para que ocupen el lugar del comprador en todas las estipulaciones del contrato de compraventa de un bien mueble registrado o inmueble previo reembolso a este adquirente (antiguo comprador o comprador sustituido) del precio, tributos, gastos pagados y en su caso de los intereses pactados. Asimismo, el retracto también opera respecto de la donación y de la permuta.
Los retrayentes o los terceros calificados para ejercitar el retracto son, de acuerdo con el 1599 del Código Civil, los siguientes:
1.- Derogado
2.- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.
3.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente.
4.- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
5.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos.
6.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor.
7.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad.
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2.1. Una de las principales características del derecho de retracto es que solo procede respecto de bienes muebles inscritos e inmuebles en los contratos de compraventa, donación y permuta [Casación 3270-2008, Tumbes]
Sexto. De lo expuesto precedentemente, entre las principales características de este derecho deben destacarse las siguientes: (i) Constituye una facultad que emana de la ley, por lo que no puede ser establecida convencionalmente; (ii) Es otorgado por la ley únicamente a determinadas personas, tratándose de una lista cerrada (numerus clausus), establecida en forma taxativa, correspondiendo a estímulos de orden público, lo que hace que no pueda ser interpretada en forma extensiva, ya que recorta la autonomía privada (de las partes contratantes) y la seguridad jurídica (de la parte compradora); (iii) Por su naturaleza excepcional, su área de acción contractual es reducida (se da solo en contratos de compraventa, dación en pago y, por extensión, permuta); (iv) Sólo procede respecto de bienes muebles inscritos y de inmuebles; (v) El retrayente, que es quien ejerce el retracto, desplaza al comprador y toma su lugar en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo que opera la subrogación, produciéndose solamente una modificación subjetiva, por lo que no hay pues, resolución, ni rescisión, ni revocación, ni nulidad, sino una verdadera sustitución, ya que no se da lugar a un nuevo contrato (vi) Como consecuencia de la subrogación, el retrayente debe reembolsar al comprador los conceptos señalados por el numeral (precio, tributos, gastos e intereses pagados por éste, si los hubiere).
2.2. El derecho de retracto en la copropiedad
El copropietario puede enajenar libremente su cuota, pero queda sujeto al retracto, esto es, debe otorgar un derecho de preferencia a los otros copropietarios para adquirir la cuota (art. 1599-2 CC), siempre y cuando se acepten las mismas estipulaciones contractuales que del convenio con el tercero (art. 1592 CC). En caso de no otorgarse dicha preferencia, los copropietarios pueden retraer el bien, es decir, subrogarse en la posición del tercero con respecto del acto dispositivo de la cuota durante el plazo de caducidad de treinta días contados a partir de que el copropietario haya tomado conocimiento del acto. (Gonzáles, 2013, pp. 1598-1599)
El retracto busca reunir nuevamente la titularidad del bien en una sola mano, lo cual demuestra la vocación de interinidad de la copropiedad. su fundamento es reducir el número de cuotas y poner fin a un estado de indivisión antieconómico (Ibidem, p. 1599).
En suma, el derecho de retracto supone un riesgo para los adquirentes de bienes vía el contrato de compraventa, puesto que no existe mecanismo legal alguno del que puedan valerse para oponerse a la subrogación contractual de un tercero denominado retrayente ya que así lo establece la ley con excepción de que se le venza el plazo para demandar y/o no quiera reembolsar el valor pagado por el bien, los gastos adicionales e incluso la pérdida de la oportunidad sufrida por el adquirente primigenio como veremos en su momento. Es esta una de las razones por las que algunos autores nacionales proponen su derogación del Código Civil.
2.1.1. Procede demanda de retracto si hermano vendió el segundo piso de inmueble aún sujeto a copropiedad que el testador dejó para ambos hermanos en el testamento [Casación 3104-2018, Arequipa].
Noveno.- De la infracción normativa material del artículo 852 del Código Civil: Referido a que no resulta procedente declarar fundada la demanda de retracto, cuando el testador ha dejado hecha la partición en el testamento, por lo que no existe copropiedad.
En este contexto tenemos que del artículo en mención establece en el primer párrafo que: “No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, sólo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley”.
De lo señalado se aprecia que los recurrentes al fundamentar la causal denunciada, pretenden que en sede casatoria se varíen las premisas fácticas determinadas en la sentencia recurrida, al alegar que el predio objeto de litis se encuentra dividido a mérito del testamento que ha dejado el difunto Augusto Siancas Delgado.
Respecto a ello, la Sala Superior dejó establecido en la sentencia de vista, que si bien el testamento otorgado por Augusto Siancas Delgado señala que se ha dejado al codemandado, José Siancas Hurtado la azotea donde podrá construir el segundo piso, también señala que Nadia Siancas de Corrales podrá construir una habitación en la misma azotea, poniéndose de acuerdo con el primero, es decir, no ha precisado el área que correspondería a la habitación que le pertenecería a Nadia Siancas de Corrales; y peor aún, al coheredero Víctor Siancas Fernández se le habría dejado una habitación en el tercer piso, lo que no existía, ni existe a la fecha.
Agregando que del informe pericial se aprecia que los peritos han señalado que a la heredera Nadia Siancas de Corrales le correspondería el garaje, lado derecho entrando, sin embargo no han definido el área que le correspondería sobre la azotea y no podría hacerlo puesto que el testamento no refiere ninguna precisión sobre las dimensiones que deberá tener la habitación que podrá construir.
Hasta en tanto no se realice la adjudicación del porcentaje de la herencia que le corresponde a cada uno de los herederos, subsiste la copropiedad de la masa hereditaria, en el presente caso sobre el bien inmueble signado con el N.° 12, manzana C de la Urbanización León XIII, distrito de Cayma, Arequipa.
Es importante señalar que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, el recurso de casación solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en fácticas o de revaloración probatoria, pues de otro modo la sede casatoria se convertiría en tercera instancia, lo que no es por su naturaleza extraordinaria, pues se evidencia que lo pretendido por los recurrentes sería que en sede casatoria se realice un nuevo examen probatorio del testamento dejado por el causante Augusto Siancas Delgado a fin de establecer si se ha designado partes materiales individualizadas e identificables del inmueble a favor de sus herederos; por lo tanto la causal esgrimida deviene en desestimable.
3. Requisitos y anexos especiales
De acuerdo con el artículo 495 del Código Procesal Civil:
Además de cumplir con los Artículos 424 y 425, la demanda debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado.
Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día.
Además de cumplir con los requisitos generales de presentación de la demanda y de los anexos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código procesal Civil, la demanda debe presentar unos anexos especiales. Estos anexos están constituidos por:
a) El certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida
por el enajenante. Constituye un presupuesto del ejercicio del retracto, el reembolso del dinero pagado por el adquirente. Este reembolso debe entenderse no como el «equivalente» (término que puede llevar a algunas confusiones) sino al monto real pagado por el adquirente. Se afirma que se justifica este presupuesto por la necesidad de evitar demandas temerarias obligando al retrayente a que efectúe el pago previamente, demostrando así que desea y puede ejercitar la acción de retracto. (Ledesma, 2008, p. 654)
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Es decir, el retrayente (nuevo comprador) mediante el certificado de depósito en dinero, acredita haber reembolsado el dinero pagado por el adquirente (antiguo comprador) del bien materia de un contrato de compraventa. Así podrá sustituirse o subrogarse en su lugar y convertirse en el nuevo propietario del bien inmueble.
b) Los tributos y los gastos pagados por el adquirente. Estos constituyen los
llamados costos de transacción que se realizan al efectuar una operación económica o un contrato. Sin embargo, estos gastos deben estar adecuadamente acreditados, tales como los gastos notariales, de asesoría y registrales. Consideramos que también podría integrar este monto los gastos ocasionados por la llamada pérdida de oportunidad siempre que esté adecuadamente acreditada. (Ledesma, 2008, pp. 654-655)
La pérdida de oportunidad se configura cuando el adquirente deja de contratar por preferir la oferta del vendedor sobre el bien materia de retracto, sin poder prever que puede perder al final, no solo la oferta que dejó pasar, sino su propia adquisición por el ejercicio de la acción del retrayente. (Ibidem, p. 655)
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Esto es, el retrayente (nuevo comprador) además de reembolsar el monto pagado por el adquirente (antiguo comprador) al enajenante (vendedor), deberá desembolsar los gastos adicionales (costos de transacción) en los que incurrió el adquirente para consolidar su derecho de propiedad, tales como las asesorías legales y de otra índole y además la pérdida de oportunidad de comprar otro bien por preferir la compra del que posteriormente le fue despojado vía derecho de retracto por el retrayente. .
c) De ser el caso, los intereses debidos por el adquirente que se hubieran devengado. Se trata básicamente del interés moratorio, que surge ante el retardo en el cumplimiento por parte del adquirente. El retrayente tiene la obligación de cubrir este monto si pretende ejercer el derecho de retracto. (Ledesma, 2008, p. 654)
En otras palabras, el retrayente podría reembolsar, además del precio del bien inmueble y los costos de transacción que consolidan la propiedad de dicho bien, la perdida de oportunidad de comprar otro bien, los intereses en que haya incurrido el adquirente en el cumplimiento de su prestación dineraria, es decir el retardo culposo en el pago para la adquisición del bien inmueble materia de la compraventa. De no cubrir todos estos gastos , el retrayente no podrá subrogarse en el lugar del adquirente, esto es, no podrá ejercer el retracto.
Cabe señalar que si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del juez, dentro del segundo día de incoada la demanda. (Ledesma, 2008, p. 654)
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4. Legitimidad pasiva
De acuerdo con el artículo 496 del Código Procesal Civil:
La demanda se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer.
Entiéndase por enajenante, al vendedor del bien dentro de una relación jurídica obligatoria, al adquirente, al comprador del susodicho bien y al retrayente, quien desea subrogarse en lugar del antiguo comprador y así convertirse en el nuevo.
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5. Improcedencia por demanda iniciada fuera de plazo
De acuerdo con el artículo 497 del Código Procesal Civil:
La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.
6. Prestación desconocida
De acuerdo con el artículo 498 del Código Procesal Civil:
Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento.
Si el retrayente, o sea quien desea sustituir al comprador de un bien en una relación jurídica obligatoria de compraventa, desconoce el monto de la contraprestación dineraria a cargo del adquirente (comprador), deberá ofrecer hacer el depósito u otorgar una garantía real, mobiliaria o personal que cubra dicho monto dentro del segundo día de su conocimiento.
No olvidemos que el retrayente (nuevo comprador) deberá reembolsar al adquiriente (antiguo comprador) el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados para subrogarse en su lugar.
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7. Requisito especial de la contestación
De acuerdo con el artículo 499 del Código Procesal Civil:
Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la contestación se deberá indicar expresamente esta circunstancia.
Si el demandante (el retrayente) indica desconocer el monto de la contraprestación dineraria a cargo del adquirente (comprador), el demandado deberá recalcar tal acontecimiento en su contestación.
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8. Improcedencia especial de la demanda
De acuerdo con el artículo 500 del Código Procesal Civil:
Además de los supuestos del Artículo 427, la demanda será rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artículo 495 o con el señalado en el Artículo 498, dentro del plazo allí establecido.
Los supuestos del 427 son:
El Juez declara improcedente la demanda cuando:
1.- El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
2.- El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;
3.- Advierta la caducidad del derecho;
4.- No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; o
5.- El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.
Si el Juez estima que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración de improcedencia se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el Juez.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pone en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.
Respecto al rechazo de la demanda interpuesta por el retrayente por incumplimiento de los requisitos de los artículos 495 y 498, remitimos al lector a los puntos 3 y 6 del presente artículo.
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9. Carga probatoria
De acuerdo con el artículo 501 del Código Procesal Civil:
La carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados.
Los demandados serán el adquirente (comprador originario) y el enajenante o transferente del bien a quienes les corresponderá probar que el retrayente o nuevo adquirente conocía de la transferencia realizada por el enajenante o transferente al adquirente primigenio.
10. Conclusión especial del proceso
De acuerdo con el artículo 502 del Código Procesal Civil:
En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo.
Si el retrayente, indica desconocer el monto de la contraprestación dineraria a cargo del adquirente (comprador), pero se descubre que estaba en la posibilidad de hacerlo, el juez podrá declarar la conclusión del proceso y además le imponerle una sanción pecuniaria (variable), de entre 10700 y 21400 soles, más las costas y costos del proceso. No obstante, tal resolución podrá ser cuestionada mediante el recurso de apelación, el cual de proceder tendrá efecto suspensivo.
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11. Acumulación sucesiva de procesos
De acuerdo con el artículo 503 del Código Procesal Civil:
En el caso del Artículo 1600 del Código Civil, procede la acumulación sucesiva de procesos.
Si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto (art. 1600 CC) procederá la acumulación sucesiva de procesos.
12. Conclusiones
Los asuntos contenciosos contemplados en el 486 del CPC son de una complejidad intermedia, no lo suficientemente complejos ni dificultosos para tramitarse en la vía de conocimiento pero tampoco de extrema sencillez ni urgencia para ser ventilados en la vía sumarísima.
Para la doctrina y jurisprudencia nacionales, el retracto es un derecho concedido por ley a personas también predeterminadas legislativamente (retrayentes) para que ocupen el lugar del comprador en todas las estipulaciones del contrato de compraventa de un bien mueble registrado o inmueble previo reembolso a este adquirente (antiguo comprador o comprador sustituido) del precio, tributos, gastos pagados y en su caso de los intereses pactados. Asimismo, el retracto también opera respecto de la donación y la permuta.
Los retrayentes o los terceros calificados para ejercitar el retracto están plasmados en el artículo 1599 del CC. Entre ellos se desatacan los copropietarios de un bien indiviso.
El derecho de retracto supone un riesgo para los adquirentes de bienes vía el contrato de compraventa, puesto que no existe mecanismo legal alguno del que puedan valerse para oponerse a la subrogación contractual de un tercero denominado retrayente ya que así lo establece la ley con excepción de que se le venza el plazo para demandar y/o no quiera reembolsar el valor pagado por el bien, los gastos adicionales e incluso la pérdida de la oportunidad sufrida por el adquirente primigenio.
Otros artículos relacionados al retracto en el proceso abreviado son los referidos a los requisitos y anexos especiales (art. 495), la legitimidad pasiva (art. 496), la improcedencia (art. 497), la prestación desconocida (art. 498), el requisito especial de la contestación (art. 499), la improcedencia especial de la demanda (art. 500), la carga probatoria (art. 501), la conclusión especial del proceso (art. 502) y la acumulación sucesiva de procesos (art. 503).
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13. Bibliografía
Coca, S. (2020). «Derecho de contratos: ¿qué es el derecho de retracto? Bien explicado». Disponible en: https://lpderecho.pe/derecho-retracto-contratos-codigo-civil/
Gonzáles, G. (2013). Tratado de derechos reales. Tomo II. Lima: Jurista Editores
Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.
Muro, M. (2016). “Comentario al artículo 495 del Código Procesal Civil”. En: Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Análisis y comentarios artículo por artículo, Tomo IV, pp. 167-175.
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