Fundamento destacado: Segundo Problemas de interpretación (justificación externa).
– En jurisprudencia consolidada el Tribunal Constitucional diferencia una disposición normativa de la norma. En el caso, el dispositivo normativo es el enunciado es “el que hace públicamente apología de la persona que ha sido condenada por delito de terrorismo”. Un análisis solo textual de la disposición sin considerar el bien jurídico implicado, correspondería a una concepción in extremo formalista. Se impone una interpretación teleológica del dispositivo y no una interpretación literal, que daría lugar a interpretaciones extensiva contrarias a la Constitución.
– La atribución de sentido a este dispositivo exige una interpretación conforme a la Constitución a partir del bien jurídico; empero los conceptos como “tranquilidad pública” o “paz pública”43 como bienes jurídicos son muyabstractos, y dificultan determinar la probable lesividad del bien jurídico; en efecto, se trata de un delito de peligro abstracto que exige un juicio de peligro en el tipo objetivo.
– El acto de apología debe tener la aptitud e idoneidad para generar una situación de riesgo que ponga, al menos de forma indirecta, en peligro el bien jurídico45, esto es de la tranquilidad pública o paz pública por «afectación de las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso».
– Conforme precisa el Tribunal Constitucional, la dañosidad social del delito de apología a favor de hechos calificados como terroristas o de sentenciados por tales cargos «radica en que acentúa las consecuencias del terrorismo, contribuyendo a legitimar la acción delictiva y, sobre todo la estrategia de los propios grupos armados”.
– En ese orden, la “apología a una persona condenada por terrorismo, se interpreta considerando que los componente de apología: i) la persona y ii) la condena por un acto calificado como delito de terrorismo, estén necesariamente vinculados. Se trata de que la apología sea a una persona por haber cometido el acto terrorista objeto de una condena; en efecto, con esta apología de la persona condenada por terrorismo48 se orientaría a la realización –futura- de probables actividades terroristas a que afecten el bien jurídico.
– Si la apología corresponde a otro rol, atributo, virtud o habilidad de la persona diferente al acto terrorista, obviamente no pondrá en probable peligro la tranquilidad pública o paz pública.49El juicio de desvalor de la persona es porque cometió un acto terrorista, no por otros atributos intelectuales, artísticos, estéticos, etc.
– Solo así es posible determinar qué hecho concretos pueden subsumirse en el supuesto abstracto y genérico de la ley.
Sumilla: Hacer apología a una persona condenada por delito de terrorismo, supone un acto de expresión elogiando a la persona por su acto delictual, y tiene como fin propiciar una situación de riesgo con potencialidad suficiente para poner en peligro la paz pública.
Queda fuera el ámbito típico del delito de apología aquellos actos de expresión que exaltan a un condenado por razones distinta a la actividad terrorista; la apología de atributos de la persona -no relacionados con los actos terroristas objeto de la condena-, no se subsume en el tipo penal; en efecto, no se configura una puesta en peligro abstracto del bien jurídico. Lo contrario implicaría generar un ámbito desproporcionado de la intervención del ius puniendi.
Tercera Sala Penal Superior Nacional Liquidadora
Expediente 474-2013-0-5001-JR-PE-02
Lima, veintiséis de abril de dos mil veintitrés
I. OBJETO DEL PROCESO.
El proceso seguido en contra de ALFREDO VÍCTOR CRESPO BRAGAYRAC, con DNI N°06113849, ALBERTO MEGO MÁRQUEZ DNI N°10404017, Y OSWALDO ESQUIVEL CAICHO con DNI N°43125935, como coautores del delito de apología de persona condenada como autor del delito de terrorismo, realizado a través de un medio de comunicación social, previsto en el artículo 316°, inc. 2 del Código Penal, en agravio del ESTADO.
Se ha declarado la extinción de la acción penal del acusado Manuel Augusto Fajardo Cavero, debido a su fallecimiento.[1]
II.ANTECEDENTES.
El 18 de octubre de 2010, la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial, abrió investigación preliminar[2] por la venta del ‘periódico marxista-leninista-maoísta-Amnistía General’, en una marcha de gremios de trabajadores realizada el día 12 de octubre de 2010.
La Policía -DIRCOTE- concluyó en cuatro Partes Policiales sucesivos que no se advirtió la comisión de un delito vinculado al terrorismo, así:
– Parte N°031-2010-DIRCOTE-DIVIES-DEPINUN/S2[3], del 16 de noviembre de 2010, que concluye: «no se ha podido advertir el ilícito penal, relacionado y/o vinculado al Delito de Terrorismo», se basa en el Dictamen N°053-2010-DIRCOTE-EM-UNIASJUR, que considera que: «No se evidencia indicio alguno, que permita presumir la comisión del delito de apología del delito de terrorismo, ni mucho menos la comisión de algún otro ilícito comprendido en el decreto ley N° 25475-ley de terrorismo».
-Parte N° 049-2010-DIRCOTE DIVIES-PNP[4], del 24 de diciembre del 2010, concluye que el periódico contiene «propaganda electoral buscando difundir ideas y planteamientos consignas partidarias a favor del Movimiento por la amnistía y derechos fundamentales», «[…] y no pudiendo advertir hasta la fecha la comisión de ilícito penal (…)».
– Parte N° 006-2011-Dircote[5], del 28 de febrero del 2011, concluye que es el Ministerio Público quien debe señalar si «la frase El Dr. Guzmán es el más grande intelectual, filósofo y científico, marxista, leninista, maoísta de nuestra época», constituye delito de apología.
– Parte N°58-2011-Dircote-PNP[6], del 12 de mayo del 2011, concluyó que: «La distribución y venta del periódico «Marxista, Leninista, Maoísta”, “Amnistía General” (…) no constituye apología al delito de terrorismo»[7].
– Por Resolución Fiscal del 05 de agosto de 2011,[8] la Segunda Fiscalía Supraprovincial, resolvió no ha lugar a formalizar denuncia por delito de apología del delito. La Procuraduría interpuso queja contra esta resolución[9] que fue declarada fundada[10] en parte por la Primera Fiscalía Superior Penal Nacional, que dispuso se amplíe la investigación preliminar.
– Atestado N°16-2013-Dircote-Divinesp-Depinun[11], del 12 de mayo del 2011, concluye que «Está demostrado que el periódico “Amnistía General” vendría a ser el aparato de prensa y propaganda del Movimiento por Amnistía y Derechos Fundamentales (MOVADEF) y, consecuentemente, de la organización terrorista Sendero Luminoso con los mismo dirigentes y editores».
– La Segunda Fiscalía Provincial formalizó Denuncia Penal,[12] por el delito de apología, previsto en el artículo 316°, inciso 2 del Código Penal[13]. El Segundo Juzgado Penal Nacional,[14] declaró no haber lugar a la apertura de instrucción.[15]
– La Sala Superior revocó la Resolución N°01, y ordenó se dicte auto de procesamiento[16].
III. FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. El Ministerio Público imputa[17] los hechos siguientes:
– Se atribuye a Alfredo Víctor Crespo Bragayrac, como integrante del Consejo Editorial, Oswaldo Esquivel Caicho, como director e integrante del Consejo Editorial y a Alberto Mego Márquez, como jefe de Redacción, haber autorizado la redacción y publicación de una frase apologética en un artículo, del periódico Amnistía General, “Marxista-Leninista-Maoísta”, edición N°1-Año I del 25 de septiembre de 2010.
[Continúa…]
Descargue el expediente completo aquí
[1] Sesión 26° del 15 de agosto de 2018, el Colegiado “E” la Sala Penal Nacional
[2] Fojas 05.
[3] Fojas 29-37.
[4] Fojas 60-68.
[5] Fojas 83-108.
[6] Fojas 439-461.
[7] Se fundamenta en que no se cumple las condiciones establecidas tanto en el artículo 316 del Código Penal como en el fundamento 88 de la sentencia del Tribunal Constitucional N°010-2002-AI/TC del 03 de enero del 2002, conforme se expresa en el cuerpo del presente documento; por consiguiente, no existe responsabilidad alguna en los encargados de la edición, redacción, distribución y venta del mismo.
[8] Fojas 478-496.
[9] Fojas 499.
[10] Fojas 519-524.
[11] Fojas 566-A – 600.
[12] Fojas 702-717.
[13] La denuncia fue suscrita por la Fiscal Adjunta Provincial Provisional Wendy Calero Espino.
[14] Resolución del 13 de diciembre 2013, de Fojas 718-723.
[15] Consideró que: «Lo expuesto en el periódico (…) constituye una opinión que se tiene sobre el sentenciado Abimael Guzmán Reynoso con la cual podemos no coincidir y discrepar, pero la Constitución Política en su artículo 2. 4.- consagra entre otros “ La libertad de expresión y de opinión mediante cualquier medio de comunicación” y sólo será reprochable penalmente si esa libertad pone en peligro las reglas mínimas de la convivencia social y pacífica de tal suerte que los pensamientos, las posturas políticas e ideológicas sólo serán reprochables penalmente cuando la conducta “incite a la violencia terrorista u otra acción ilegal similar dirigida al público, lo que en las expresiones cuestionadas por el persecutor del delito no se evidencia; es más, no basta la alabanza sino que ella debe contener la promoción en forma pública a la realización de actos de terrorismo, estando a lo expuesto la conducta imputada a los denunciados no reviste contenido penal (…)»
[16] El 30 de noviembre de 2015,
[17] Fojas 1836-1848
