1. Partiendo de un caso real
Cada vez que se atribuye una actuación colectiva, realizadora de un plan delictivo previo, se comienza a escudriñar, casi de forma automática, cuál es el papel que realizó cada uno de los intervinientes. Algunos lo exigen en el ámbito de comunicación de cargos, otros desde el punto de vista de la construcción dogmática de la coautoría. Al final, parece ser uno de los temas más apremiantes a someter a discusión.
No es ajeno a nuestra realidad, observar tal exigencia en los delitos de usurpación agravada [por concurso de personas][1], contra los medios de transporte[2], disturbios[3], violencia y resistencia a la autoridad agravada[4], etc. Por ejemplo, en los casos de protestas violentas que encierran conductas delictivas[5], se pone de manifiesto por la defensa, la exigencia de detalle respecto de la porción de actuación que le corresponde a cada participante. Tales casos, son comúnmente resueltos, recurriendo a la tesis de la coautoría aditiva, donde pese a verificarse que algunas conductas llegan sólo a la tentativa y otras a la consumación, sin embargo, todas resultan esenciales y necesarias, para configurar la actuación conjunta[6].
Sin embargo, la exigencia de detalle sobre la atribución, se manifiesta más por una cuestión de verificación empírica, referida al thema probandum, que por una reflexión dogmática, respecto de los alcances del principio de imputaciones recíprocas, que parece guiar la coautoría, [principio] entendido como atribución del resultado a una actuación global y no individual.
Al respecto, el profesor Reyes Alvarado, nos trae un caso interesante resuelto por el Tribunal Supremo alemán, en 1957. Me permito copiar los hechos, tal como han sido descritos por el profesor colombiano:
“Los sujetos A, B y C planearon un robo nocturno a un almacén de comestibles, y acordaron emplear sus pistolas (convenientemente cargadas) en el evento de que existiese peligro de que alguno de los participantes fuese capturado y se descubriera su autoría. Cuando intentaban abrir una ventana para penetrar al almacén fueron sorprendidos por los fuertes gritos del propietario, ante lo cual A y B efectuaron cada uno un disparo contra la ventana y emprendieron, junto con C, la huida. A, quien en medio de la fuga creyó que el sujeto que lo seguía a dos o tres metros de distancia era un perseguidor cuando en verdad se trataba de su compañero C, le disparó para tratar de evitar que fueran capturados. Pese a que la bala sólo hizo blanco en la doblada manga de la camisa de aquél contra quien se la disparó, dentro del proceso se logró acreditar que cuando A desplegó tal conducta contaba con la posibilidad de que el disparo efectuado tuviese mortales consecuencias sobre el supuesto perseguidor”[7].
Por tales hechos A, B e [incluso] C, fueron condenados por la Suprema Corte, por un delito de homicidio tentado, fundándose la decisión, en que todos se habían puesto de acuerdo para utilizar sus armas, ante la eventualidad de ser descubiertos durante la ejecución del plan previamente elaborado. Las críticas naturalmente, se dirigieron a cuestionar la extraña decisión del Tribunal, para condenar [además] a C, por un delito de tentativa de homicidio cometido en su propio agravio.
El profesor Reyes, lógicamente discrepa de la decisión asumida por el Tribunal alemán, afirmando que:
“…comoquiera que quien accionó su arma de fuego no lo hizo en contra de un perseguidor, sino tan solo sobre quien él equivocadamente creyó que lo era, esa errada representación de la realidad que lo motivó a disparar sólo lo afecta a él (…) En otras palabras, el comportamiento de quien abrió fuego fue claramente individual y no colectivo, razón por la cual sólo él debió ser hecho responsable de la tentativa de homicidio. Esta solución variaría si el tercero de los intervinientes también hubiera confundido a su colega con un perseguidor y hubiera consentido en que se disparara en su contra, pues en ese caso habría existido una decisión común entre ellos dos que ameritaría responsabilizarlos como coautores de una tentativa de homicidio, pero que jamás incluiría a quien finalmente resultó herido”[8].
El razonamiento del profesor es impecable, desde el punto de vista que la falsa representación de uno de los coautores, respecto de una parte del plan, no puede afectar a los demás, ya que [se podría ensayar] no pueden comunicarse circunstancias que pertenecen únicamente al ámbito interno de uno de los sujetos actuantes. En tal sentido ¿Cómo hacer responsable a un interviniente, por un resultado causado por la representación errónea de otro?
Sin embargo, pese a la [aparente] claridad y contundencia del argumento, tal vez no constituya la respuesta más adecuada, tanto desde el punto de vista dogmático como político criminal. En principio, el finalmente herido C, no puede responder por un homicidio tentado, pero ello no se deriva como una consecuencia necesaria, de que la falsa representación de A no puede afectar a C; sino más bien, por una cuestión de atipicidad objetiva. En efecto, una víctima de un homicidio tentado, no puede responder a la vez como autor del mismo delito. Existe un principio de exclusión de identidad entre autor y víctima, que tanto el código penal alemán[9], el colombiano[10] y el peruano[11] afirman. Ello se evidencia, cuando el legislador reprocha la conducta de “matar a otro” y no a sí mismo.
Sin embargo, tal solución no cuestiona y más bien evade la respuesta de Reyes, puesto que la cuestión a dilucidar más bien reside en ¿Cuál es la relevancia del error individual en una actuación colectiva? ¿Pueden responder todos los intervinientes, por un resultado proveniente de la falsa representación de uno solo de ellos?
Podemos imaginar diversos casos, en los que la respuesta no es clara. Por ejemplo, cuando los ejecutores de un plan delictivo de hurto, terminan sustrayendo un bien de propiedad de uno de ellos. Aquí, podría afirmarse que el propietario del bien, actuó en error de tipo al revés, ya que no hay ajenidad de la cosa, pero los demás deberían responder por un delito de hurto. O en los casos de tentativas inidóneas, como cuando por desconocimiento de un partícipe, en vez de veneno, se coloca azúcar en el café de la víctima. Aquí, al parecer la falsa representación, sí beneficia a los demás intervinientes.
2. Relevancia del error como representación individual
Respecto de la teoría del error en cuanto a los elementos objetivos del tipo, debemos partir de una posición clara. Si optamos por diferenciar entre los casos de actuación individual y actuación conjunta, o los tratamos como iguales. Me explico, en la actuación individual, el sujeto no responde cuando actúa en error de tipo invencible. Además, es unánime la doctrina [como hemos podido apreciar], que los errores referidos a la identidad de la persona, identificación del objeto o aberratio ictus, son irrelevantes para excluir responsabilidad.
La cuestión es si en los casos de coautoría, se van a seguir las mismas reglas que en la autoría directa, o es que el error sólo beneficiará o en su caso perjudicará a su portador.
Pongamos el siguiente ejemplo. A, B y C se ponen de acuerdo para matar a su tío millonario. Para ello, se dirigen al domicilio en horas de la noche. A se encarga de desactivar la alarma, colocando la contraseña que hábilmente consiguió de parte de la futura víctima. B conduce a C a la habitación exacta [de la enorme mansión] donde duerme la víctima. Finalmente, C ingresa al dormitorio y observa al dormido, reconociendo en él a su tío y procede a asfixiarlo con una almohada. Sin embargo, resultó que quien finalmente resultó muerto no fue el tío, sino el mayordomo de la mansión, que precisamente aquella noche cambió de habitación con la escogida víctima.
En el caso propuesto, se puede advertir error en la identidad de la víctima por parte de C. La cuestión es si los demás intervinientes A y B, también responden por el resultado, atendiendo a que el plan jamás fue matar al mayordomo, sino al tío. Por ende, siguiendo la tesis de Reyes, la actuación de C no materializa la decisión común, sino un resultado proveniente de su propia confusión o falsa representación.
Ahora bien, si variamos el caso a uno de autoría única, tenemos que el error en la identidad de la persona es irrelevante, pues C quiso matar a una persona y mató a una persona, siendo anecdótico que sea el tío o el mayordomo, quien finalmente resultó muerto. Sin embargo, ¿Esta regla puede ser aplicada al caso de coautoría o únicamente sirve para la autoría directa?
3. Imputación del error al grupo criminal de acuerdo al plan del autor
La cuestión no reside en determinar, si el resultado provocado por la falsa representación individual, ejecuta o no la decisión común. Puesto que también se puede decir que el error de uno de los actuantes, ni siquiera ejecuta su propia decisión [el sujeto no hizo lo que quiso hacer]. De ello naturalmente no se puede colegir que el sujeto equivocado, no debe responder, por el resultado. De hecho, sí que responde.
La cuestión más bien consiste en determinar si el error es relevante o no, para atribuir un resultado típico. La respuesta parecer ser negativa. El caso es que en la coautoría, la actuación individual, implica la actuación conjunta. Ello por cuanto se actualiza el plan del grupo criminal, al momento en que los actuantes desarrollan su aportación al hecho. Si ello es así, el error irrelevante de uno de los sujetos, en relación al objeto del delito, o en cuanto a la identidad de la persona, también será irrelevante para el grupo. Recordemos que la coautoría se rige por el principio de imputación recíproca, por lo que se concibe como una conducta que pertenece a todos los intervinientes.
Ello implica que los desvíos causales irrelevantes que se cometen al momento de la actualización del plan, se deben predicar en relación con la configuración típica, para todos los intervinientes y no sólo para el sujeto errado. Distinto es el caso, en el que se manifiesta un apartamiento individual del plan de los coautores. Aquí, no se puede reflejar ciertamente actualización del plan criminal, por cuanto éste fue dejado de lado, por una decisión individual. Luego, si no hay realización del plan, el principio de imputación recíproca no resulta aplicable.
Sin embargo, en los casos en que una falsa representación no tenga la cualidad suficiente para deformar el plan en su esencia, el resultado es perfectamente atribuible a todos los intervinientes. En el caso citado por Reyes, los co-autores se pusieron de acuerdo para disparar a una persona. Luego, la equivocación en su identidad, no deforma el plan de ataque con arma de fuego. Ergo, el resultado les pertenece a los planificadores.
Sin embargo, cuando [en el caso en comento] la víctima resulta ser uno de los autores, se presenta una imposibilidad jurídica, desde el plano del tipo objetivo, para imputar el resultado a la propia víctima. No obstante, ello no es aplicable a los otros dos participantes, quienes deben responder por la ejecución del plan de disparar con un arma de fuego, a una persona.
Sólo así, la teoría del error encuentra coherencia, tanto para la actuación individual como conjunta. Aquí, no se trata de que el error no pueda ser comunicado a terceros [de hecho no puede], sino que los desvíos causales o errores que no excluyen el dolo, no deforman tampoco el plan del grupo, por lo que si se verifica la actualización del plan en su esencia, el resultado sigue siendo típico para todos los integrantes de la conspiración.
Se puede ensayar otro caso, para explicar ello. Tratemos con un delito más configurable. Imaginemos que A, B y C se ponen de acuerdo para robar un auto muy parecido al del que es propietario A, ello con la finalidad posterior de hacer trampa en una carrera de autos. Para ello, A realiza un papel de vigilante, a fin de evitar la intervención de terceros o la policía. B, por su parte, escoge el auto estacionado en un aparcamiento. Y C es quien se encarga de fracturar la puesta y trasladarlo fuera de la ciudad. Sin embargo, por un error de C, el auto que sustrae es precisamente el de A.
En el presente caso, incluso alguien podría decir que el hecho es atípico para todos los intervinientes, pues en esencia no robaron un bien ajeno, sino uno de propiedad de uno de los del grupo criminal. Por lo que aquí no parece ya un error irrelevante. Sin embargo, la teoría debe ser la misma. Esto es, que B y C deben responder por una sustracción ilegítima. A diferencia de A, a quien no se le puede imputar una sustracción de bien propio. Luego, la posterior conformidad de A respecto de la sustracción de su coche, no puede liberar la conexión ilícita del resultado, con la conducta de B y C.
La tesis de Reyes, sería que sólo C debe responder por la falsa representación. Sin embargo, tal error no implica en esencia la ejecución de un plan distinto. El plan del grupo era el de sustraer un automóvil y eso precisamente fue lo que hicieron. La no responsabilidad de A, no se explica por una razón de no comunicabilidad del error a terceros, sino por una cuestión de atipicidad objetiva del hecho, debido a su posición de propietario del bien.
En los casos de Error de Tipo se pueden aclarar más las cosas. Por ejemplo nadie dudaría que el error invencible, haría atípica la conducta para todos los intervinientes y no sólo para el que incurrió en error. Sigamos con el caso del automóvil, con algunas variaciones. Supongamos que A, B y C, acuerdan trasladar el automóvil de A, de un aparcamiento a una zona del desierto, donde se llevaría a cabo una carrera clandestina. Como A, no puede trasladarse al lugar donde se encuentra el auto, autoriza a B y C, para que fuercen la cerradura del vehículo. De acuerdo con el plan, B se encarga de conducir a C al aparcamiento y es C, quien traslada el vehículo. Sin embargo, por error, traslada un vehículo idéntico al de A.
Del caso, se puede afirmar la existencia de un error, respecto de la identificación del bien. Por lo que C, no debería responder por un delito de hurto, pese a que sustrajo un bien ajeno, sin consentimiento de su propietario. La pregunta es entonces ¿A y B deben responder por hurto? De acuerdo a la tesis de Reyes, pareciera que sí, pues si afirmamos que el error individual no es comunicable a los demás partícipes del plan, entonces tampoco debería favorecerlos.
Sin embargo, reafirmando la tesis que aquí se ensaya, tenemos que el error es relevante para la configuración del delito, por lo que si el hecho es atípico, es atípico para todos y no sólo para el sujeto errado. En este caso, no se presenta ninguna circunstancia individual en la tipicidad objetiva, como sí se manifiesta en los casos anteriormente citados, respecto del principio de exclusión de identidad entre autor y víctima. Ergo, lo único que queda es evaluar la relevancia del error, para poder hacer típico el resultado.
Queda por analizar ahora los casos de desviaciones causales, aberratio ictus y dolus generalis. Los casos de aberratio ictus o error en el golpe, implican desviaciones causales en el resultado. Doctrina importante ha señalado que, el autor responde por un delito tentado en concurso con uno consumado[12]. El caso paradigmático, es aquél en que el autor persigue la muerte de una persona, pero por un error de puntería, causa la muerte de otra persona, que se encontraba al lado de la víctima inicialmente escogida. En ese caso, el autor responde por un delito de tentativa de homicidio [por haber puesto en riesgo la vida de quien se quiso matar], en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente o eventualmente doloso, de quien finalmente fue ultimado.
Verifiquemos entonces, si los criterios expuestos son aplicables también a la coautoría o de ser el caso, a los tipos de participación delictiva. Pongamos el caso que A y B, se ponen de acuerdo para matar a C. Para ello A consigue el arma y B dispara en contra de C, quien en ese momento se encontraba en una función de teatro. Luego por un error en la puntería, B causa la muerte de E, quien se encontraba al costado de C. Es indudable que A y B, responden por un delito de homicidio tentado en agravio de C. Sin embargo, la pregunta es ¿Responde también A, por el homicidio de E?
Siguiendo a Reyes, se puede decir que el error de B, no puede afectar ni perjudicar al sujeto A, por lo que no encontrándose dentro del programa criminal, la muerte de E, el error no hace responsable al sujeto A. Aquí, la solución no es fácil. Partiendo de un principio de autorresponsabilidad, A no puede responder por un resultado no planificado previamente.
Se verifica entonces, la necesidad de diferenciar los casos en los que exista cierta representación [dolo básico o eventual], del grupo criminal respecto a la producción de un resultado diferente o se aprecie más bien, ausencia de representación.
Expliquemos ello con un ejemplo. A y B se ponen de acuerdo para matar al líder de la barra de un equipo de fútbol. Para conseguir tal objetivo, A proporciona el arma de fuego y B hace de francotirador. De acuerdo al plan, deberían matar al líder en el momento de un partido de fútbol importante, cuando éste se encuentre justamente en el abarrotado estadio, cumpliendo su labor de barrista, siendo que B, debía disparar desde la tribuna opuesta a la del barrista líder. Aquí, parece indudable la concurrencia de representación en el grupo criminal, respecto de la falla del muy exigente disparo y la muerte del barrista del costado. En este caso, la muerte de persona distinta, será irrelevante y el grupo responderá por el homicidio, al no evidenciarse la ejecución de un plan distinto, en su contenido esencial.
Sin embargo, en los casos, en los que no exista tal representación y el acaecimiento de un resultado distinto, se deba a una forma de culpa, únicamente responderá el sujeto errado, es decir, el portador de la infracción, tomando en cuenta que los resultados culposos, no son explicables por conspiración. Tal desviación del curso causal, implica ciertamente un apartamiento del programa criminal, por lo que A [siguiendo con el ejemplo] no puede responder por el resultado errado de B. Nótese que tal afirmación, no tiene que ver con la posibilidad de comunicabilidad del error a terceros, sino con la configuración del plan del autor.
De otro lado, el dolus generalis, se concibe como las desviaciones causales que finalmente se encuentran dentro del resultado típico, pero que no son queridas por el autor. El tema en sí no es fácil. Al respecto, tenemos el debate entre los profesores Roxin y Sancinetti[13], en el que ambos adoptan posturas contrarias. Aquí, el tema consiste en que el error [irrelevante si se quiere], es aplicable o no a la teoría de la intervención delictiva. A fin de dotar de coherencia a la tesis materia de ensayo, estos casos deben resolverse igual que en los de aberratio ictus.
Pongamos el caso de la conspiración para matar al tío millonario y después desaparecer el cadáver, incinerándolo. Si después de disparar al tío, conforme al plan, se prende fuego al cuerpo, creyendo que la victima ya murió, y no es así, sino que recién muere por efecto del fuego, se tiene que la falsa representación de quien enciende el fuego, no sería comunicable a los demás intervinientes. Sin embargo, si optamos por definir el error como uno de orden irrelevante para llevar a cabo el plan del grupo, se tiene que el resultado muerte es atribuible a todos los partícipes y no sólo al sujeto errado.
Se trata más bien de estudiar si el resultado muerte, provocado por un curso causal no pensado para ello, encaja dentro del programa criminal, en su contenido esencial. Al margen de la tesis que apoyemos, el tema continúa perteneciendo al ámbito de la imputación objetiva y no al ámbito interno de la representación del autor.
Luego, si el error no deforma el plan, o lo que es lo mismo, si el resultado es explicado conforme al plan del grupo criminal, entonces dicho resultado es imputable a todos los conspiradores.
[1] Tal como lo prevé el artículo 202, concordado con el 204.2 del código penal, que sanciona la alteración y destrucción de linderos, el despojo o turbación de la posesión, así como el ingreso clandestino a un inmueble, cometido por dos o más personas.
[2] Como el delito de atentado, previsto en el artículo 281 CP.
[3] Artículo 315 CP.- Disturbios.- El que toma parte en una reunión tumultuaria, en la que se haya cometido colectivamente violencia contra las personas o contra las propiedades, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
[4] De conformidad con los artículos 365, 366 y 367 del Código Penal.
[5] Un caso paradigmático, resulta el producido por las protestas contra el proyecto minero denominado Tía María en Arequipa, donde, partiendo de un derecho de protesta, se cometieron actos violentos que desencadenaron en delitos contra los medios de transporte, disturbios, etc.
[6] VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal Parte General, Grijley, 2006, pág. 489. El autor pone el ejemplo de una ejecución con armas de fuego realizada por cinco personas, dónde sólo los disparos de dos de ellas causan la muerte de la víctima.
[7] REYES ALVARADO Yesid, El Delito de Tentativa, Editorial IB de f, 2016, págs. 362 y s.
[8] REYES…, op. cit., págs. 381 y s.
[9] Código penal alemán: § 212. Homicidio (1) Quien mata a un ser humano sin ser asesino será condenado como homicida con pena privativa de la libertad no inferior a cinco años.
[10] Código penal colombiano: Artículo 103. Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.
[11] Código penal peruano: Artículo 106. El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.
[12] Uno de los trabajos más importantes sobre este tema, es el realizado por Silva Sánchez en: Estudios de Derecho Penal, “Aberratio ictus e imputación objetiva”, Grijley, 2000, pág. 41 y ss.
[13] Desviación del curso causal y dolus generalis, Claus Roxin y Marcelo Sancinetti, Hammurabi, 2002.
