Sumilla: Las condiciones en las que se pretende modificar el régimen de visitas, no pueden realizarse con un cambio tajante al respecto, dejando de lado la posibilidad que el niño disfrute también de fines de semana con su señora madre, por lo que debe ajustarse el régimen a fin que prevalezca el interés y el beneficio integral del niño en su interrelación con el padre y la madre en igualdad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
SENTENCIA
CASACIÓN N° 2606-2016, LIMA ESTE
Variación de Régimen de Visitas
Lima, veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil seiscientos seis – dos mil dieciséis; en audiencia pública realizada el día de la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia:
I.- MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Katherine Giovanna Tapia Castillo, mediante escrito de fecha dos de junio de dos mil dieciséis[1], contra la sentencia de vista de fechas dos de mayo de dos mil dieciséis[2], expedida por la Sala Civil Descentralizada y Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que confirma la sentencia apelada de fecha nueve de setiembre de dos mil catorce[3], que declara fundada la demanda sobre variación de régimen de visitas.
II.- ANTECEDENTES:
2.1. Del contenido de la demanda[4], se tiene que Waldir Edu Torres Saibay solicita la variación de régimen de visitas determinado a su favor en el proceso de tenencia y custodia (Expediente número 364-2010), tramitado ante el Segundo Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho.
Refiere, que la emplazada aprovecha la tenencia de su hijo para ejercer actos de hostilidad en su contra y del propio menor de edad, perturbando su acercamiento; que, incluso la demandada vestía al niño con la ropa y zapatillas más viejas que tenía, lo cual afectaba la tranquilidad de su hijo, quien salía a darle el encuentro con tristeza y temor, debido a las amenazas de las que resultaba víctima para que no salga con alegría; además, el hecho de sacar a su hijo los sábados y domingos hace que tenga que realizar gastos excesivos, por el largo del viaje (San Juan de Lurigancho hasta la avenida La Marina). Por estas razones, peticiona que el régimen de visitas se extienda todos los viernes desde las 17:00 horas hasta los días domingo a las 18 horas.
Contestación de la demanda
2.2 Katherine Giovanna Tapia Castillo contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada[5]. Precisa, que el demandante no cumple con los requisitos para ejercer el derecho de visita al menor de edad, pues adeuda a la fecha la suma de tres mil trescientos soles (S/ 3.300) por pensiones impagas y devengadas. Que, no se acredita los actos de obstrucción al régimen de visitas, ni los actos de violencia física o psicológica, siendo que sólo se trata de versiones antojadizas que no han sido confirmadas. Además, en las actas de ocurrencia, consta que es el niño quien no quiere salir con el demandante por cuánto este le pega. Que, es el accionante quien ejerce actos de violencia física y psicológica en contra del menor de edad y la lesión en el brazo es debido a ello, pues el día de visita (tres de junio de dos mil trece), el demandante llevó al niño al centro médico donde le diagnosticaron «traumatismo del miembro superior izquierdo” y que éste se habría producido momentos antes de la atención . Siendo que en dicha atención el actor señaló que el menor de edad se habría caído y golpeado en el parque, para luego, en vista de las investigaciones que tendría que afrontar, aprovechara para denunciar a la demandada. Existe un proceso por violencia familiar en agravio de la recurrente y el menor, en el cual se concluye la existencia de violencia.
Fijación de puntos controvertidos
2.3. En la Audiencia Única de fecha quince de abril de dos mil trece6, el juez de la causa establece como punto controvertido: Determinar si procede declarar la variación del régimen de visita por parte del demandante al menor de edad A.T.T. (04), establecido en la Audiencia Única de fecha veintinueve de noviembre de dos mil once, bajo el expediente número 364-2010, seguido ante el Segundo Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho, que obra a folios cincuenta y siete.
Sentencia de primera instancia
2.4. Culminado el trámite correspondiente, el Primer Juzgado de Familia de San Juan de Lurigancho (Zona Baja) de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, mediante sentencia de fecha nueve de setiembre de dos mil catorce7, declara fundada la demanda; en consecuencia, ordena la variación del régimen de visitas con externamiento a favor del accionante, de la siguiente forma: (i) Los días viernes desde las 5p.m. hasta el día domingo hasta las 6 p.m. los tres primeros o cuatro primeros fines de semana; (ii) la madre siempre pasará el último fin de semana del mes con el hijo, a fin que también disfrute de tiempo libre con él; (iii) el régimen de visitas se suspende el día de la madre. Seguir terapias psicológicas individuales y terapias psicológicas para ambas partes. Realizar un régimen de visita de acercamiento de 6 sesiones previo al régimen de visitas con externamiento. Hacer seguimiento de estabilidad emocional del menor de edad al cabo del mes de realizado las visitas de externamiento. El demandante deberá presentar un certificado o constancia del Juzgado de Paz Letrado, que acredite que se encuentra al día del pago de alimentos, a fin que se ejecute el régimen de variación de visitas.
El juez de la causa determina que en la conciliación arribada respecto del régimen de visitas, las partes conocían de las distancias entre sus domicilios; sin embargo, la demandada ha reconocido en la entrevista con el psicólogo que se ha mudado hasta 4 veces durante los últimos años, siendo la penúltima en Maranga y actualmente en Campoy y nada impide que nuevamente se mude; por lo que, si existe vulneración al derecho del menor de edad de mantener una relación familiar con su padre demandante, siempre que cumpla con el pago de alimentos que es en una cantidad (S/.300) que puede ser pagado inclusive por una persona que percibe la remuneración mínima. Asimismo, de los informes psicológicos de las partes y del menor, se aprecia distanciamiento de la figura paterna, no pudiendo establecer una secuencia de hechos o interacción con el padre, lo cual no ha sido objeto de tacha ni observación y siendo que en la audiencia el menor refirió que su padre es malo, ello no es una versión que sirva para denegar la variación. Para recuperar la relación afectiva entre padre e hijo, y por el bienestar del menor, el régimen debe ser variado, debiendo el padre pasar dicho tiempo con el menor y no entregárselo a la abuela o tíos.
2.5. La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, como se advierte de folios doscientos cincuenta y nueve.
Sentencia de segunda instancia
2.6. Con fecha dos de mayo de dos mil dieciséis8, la Sala Civil Descentralizada y Permanente de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este confirma la sentencia apelada.
Los jueces de mérito precisan que le demandante entes de la emisión de la sentencia objeto de impugnación, con fecha catorce de julio de dos mil catorce, indica que abonó pensiones devengadas por la suma de mis setecientos setenta y nueve soles con veintiún céntimos (S/. 1,779.21), adjuntando comprobantes de depósito en copia; por lo que, se puede concluir que viene asumiendo su cumplimiento conforme el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes. En cuanto a la conducta agresiva del demandante sobre el menor de edad, no existe medio probatorio que acredite tal situación; por el contario, en el informe psicológico practicado a la demandada, señala que ella no se opone a la variación de la tenencia e incluso acepta que se dé con externamiento; asimismo, en el informe del menor de edad, señala que desde noviembre no sale con el padre. En el desarrollo del menor de edad en sus aspectos emocionales, resulta importante tener presente la figura paternal constante, siendo el medio oportuno para dicho fin un régimen de visitas con mayor interrelación con su padre, lo cual no puede ser limitado por circunstancias de las desavenencias entre ambos padres, o meros caprichos.
III.- DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, la demandada Katherine Giovanna Tapia Castillo, interponen recurso de casación de fecha dos de julio de dos mil dieciséis[9].
Esta Sala Suprema, por resolución de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis10, ha declarado la procedencia ordinaria del recurso por las siguientes causales:
i) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, así como del artículo 50 numeral Código Procesal Civil; sostiene que se ha vulnerado su derecho a probar, debido a que la sentencia impugnada ha señalado – respecto al argumento referido a que el demandante es una persona violenta – que no existe medio de prueba que acredite la conducta agresiva del demandante para con su hijo, cuando sí existen en el expediente pruebas fehacientes que acreditan la condición de violento y agresivo para con el menor; tales como los anexos 1-G al 1-J adjuntados a la contestación de la demanda, así como las dos sentencias que declaran fundadas las demandas por violencia familiar seguidas contra el demandante. Asimismo, la Sala de mérito incurre en motivación aparente, pues señala argumentos que no son pertinentes con el análisis referido a si el accionante se ha portado de forma violenta o no con el menor de edad.
ii) Infracción normativa del artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes; alega que la Sala Superior ha considerado que dicho artículo permite el cumplimiento parcial de la obligación del padre – que quiere ejercer su derecho a visitar a sus hijos -, respecto del pago de los alimentos de los hijos a quienes pretende visitar por no ejercer la patria potestad. Siendo que, la correcta interpretación de la norma es que se debe cumplir de manera total , o siquiera razonablemente total, respecto de la obligación de pago por alimentos del hijo cuyo régimen de visitas se pretende; sin embargo, la instancia de mérito ha permitido que el padre accionante de este proceso pueda ampliar su régimen de visitas, con sólo el cumplimiento parcial de su obligación de pago de los alimentos devengados, los que se tuvieron que reclamar judicialmente en defensa de los derechos del menor alimentista.
IV.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE:
En el presente caso, la cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria consiste en determinar si la resolución de vista ha transgredido o no las normas contenidas en los artículos 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, 50 numeral 6 del Código Procesal Civil y 88 del Código de los Niños y Adolescentes; en tanto, estas normas se han denunciado en el recurso de casación como infringidas.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
Primero.- Que, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regular el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.
Segundo.- Que bajo ese contexto, es menester indicar que el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, comprende a su vez, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho, mediante sentencias en las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron, norma que resulta concordante con lo preceptuado por el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como por el artículo 122 incisos 3 y 4 y 50 incisos 4 y 6 del Código Procesal Civil.
Tercero.- Que, del mismo modo debe precisarse que la exigencia de la motivación suficiente, prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto viene dada por una valoración racional de los elementos fácticos y jurídicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez; de allí que una resolución que carezca de motivación suficiente, no sólo vulnera las normas legales citadas, sino también principios de rango constitucional.
Cuarto.- Que, mediante el régimen de visitas se permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o la madre que no ejerza patria potestad y sus hijos, conforme lo prescribe el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes: “Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria (…) El Juez respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar”[10]. Por su parte, el artículo 89 del citado Código prescribe: “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional”.
Quinto.- Que, la naturaleza de la presente demanda es familiar, al que se le aplica el numeral IX del Título Preliminar del Código de los niños y adolescentes el cual establece que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, y el respeto a sus derechos.
Sexto.- Que, por su parte, el «Principio del Interés Superior del Niño” puede definirse como: “(…) el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción [11] para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de la espiritualidad sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etcétera, que también influyen en los medios elegibles (…)”[12]; en ese sentido, las normas tutelares y los efectos de las sentencias, en donde se discutan los intereses y derechos de los niños deben ceñirse a esta regla e interpretarse de la manera en que mejor se adecue a la protección del menor.
Sétimo.- Que, de otro lado, Enrique Varsi Rospigliosi[13], establece como finalidad del «Derecho de Visita” el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e interés del menor de edad. Claro que en cada caso deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés del menor de edad jamás será el mismo que en interés de otro menor de edad. Cada persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en cuanto a la fijación de este régimen Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que no tienen a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos.
Octavo.- En virtud del examen del recurso extraordinario propuesto, se aprecia que la impugnante cuestiona la motivación relacionada al derecho a probar, pues, considera que la instancia de mérito no ha valorado los medios probatorios que demuestran la conducta agresiva del demandante para con su hijo; además , que emplea argumentos que no son pertinentes con el análisis referido a si el accionante se ha portado de forma violenta o no con su hijo; de otra parte, manifiesta que la Sala Superior de manera errónea ha permitido que el demandante pueda ampliar su régimen de visitas, con sólo el cumplimiento parcial de la obligación de pago de los alimentos devengados.
Noveno.- Que, en ese orden de ideas, del análisis de la fundamentación de la sentencia de vista, se advierte que ésta ha justificado de manera coherente y en base al examen de las pericias psicológicas practicadas al demandante[8], a la demandada[9] y al menor de edad de iniciales A.E.T.T16, que existen motivos suficientes que determinan la variación del régimen de visitas acordado por las partes y aprobado judicialmente, teniendo en cuenta el interés superior del niño, independientemente de los aspectos ocurridos en la relación de los padres separados, pues resulta de suma importancia que el desarrollo del menor de edad en sus aspectos emocionales, tenga presente la figura paternal constante, siendo el medio oportuno para dicho fin un régimen de visitas con mayor interrelación con su padre, la cual no puede ser limitada por circunstancias de desavenencia entre ambos padres.
Décimo.- Que, en efecto, la Instancia Superior resalta adecuadamente la necesidad de fortalecer la relación afectiva entre el demandante y su hijo, pues aquella se encuentra afectada por las diversas mudanzas de la demandada, que han perturbado el acercamiento del actor con el menor de edad, quien percibe distante a su padre, en atención a que no ha mantenido contacto con él por un tiempo prolongado.
Undécimo.- Que, en ese sentido, las causales procesales denunciadas deben ser desestimadas, en tanto, la alegada afectación a la motivación de las resoluciones sobre la base de una errada valoración de los medios adjuntados a la contestación de la demanda (anexos 1-G al 1-J), carecen de relevancia, atendiendo a las conclusiones arribadas en los informes psicológicos practicados tanto al menor de edad como a sus progenitores; más aún, si aquellas no demuestran certeza en cuanto a los supuestos actos de violencia realizados por parte del demandante a su menor hijo; considerando además que las dos sentencias que, supuestamente, declaran fundadas las demandas por violencia familiar seguidas contra el actor, no han sido presentadas como medios probatorios en autos, no obstante encontrase la recurrente compelida a demostrar los hechos que sustentan sus afirmaciones, lo cual no ha sucedido.
Duodécimo.- Que, en cuanto al cuestionamiento del artículo 88 del Código de loa Niños y Adolescentes, descrito precedentemente, que exige el cumplimiento de la obligación alimentaria parta solicitar un régimen de visitas, es pertinente señalar que en el considerando undécimo de la decisión cuestionada, se ha concluido que el demandante, antes de la emisión de la sentencia de primer grado, adjuntó al proceso copia del escrito de fecha 14 de julio de 2014, dirigido al Quinto Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho, donde indica haber realizado pagos por alimentos, adjuntando comprobantes de depósito en copia17. En tal sentido, se puede determinar que éste viene asumiendo su obligación alimentaria conforme al artículo en comento, no obstante aceptar haberse encontrado retrasado en su cumplimiento. Además, resulta de suma importancia resaltar, que las instancias de mérito han previsto que el padre accionante para ejecutar la variación del régimen de visitas, deberá presentar un Certificado o Constancia emitida por el Quinto Juzgado de Paz Letrado, que demuestre que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimenticias. Por lo tanto, este extremo cuestionado también debe ser desestimado.
Décimo Tercero.- Que, finalmente, este Supremo Tribunal considera que cuando se trata de resolver controversias en las cuales los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes se encuentren inmersos, corresponde al operador jurídico adoptar la decisión en mérito a aquello que resulte más beneficioso para el niño, independientemente de los intereses de los padres. Por lo tanto, si bien las instancias de mérito han considerado que el acercamiento entre el actor y su hijo resultan necesario en aras de garantizar el desarrollo saludable e integral del niño A.T.P., a la fecha con 08 años de edad[10], y de esa forma garantizar que este último se beneficie del contacto interpersonal y afectivo del padre, con quien no convive; también lo es, que aquella decisión no prioriza el Interés Superior del Niño, pues, no ha tomado en consideración que el menor de edad no ha mantenido contacto con el padre por un tiempo prolongado, y por lo tanto, lo percibe como una figura alejada. Bajo ese contexto, las condiciones en las que se pretende modificar el régimen de visitas, no puede realizarse con un cambio tajante al respecto, dejando de lado la posibilidad que el niño disfrute también de fines de semana con su señora madre, por lo que debe ajustarse el régimen a fin que prevalezca el interés y el beneficio integral del niño en su interrelación con el padre y la madre en igualdad.
Décimo Cuarto.- Que, en tal orden de ideas, y teniendo en cuenta que el Juez puede adecuar o variar el régimen de visitas tendiendo a las circunstancias de cada caso en particular, y sobre todo, a lo que resulta más beneficioso para el niño, corresponde revocar el régimen de visitas dispuesto por las instancias de mérito, en cuanto fijan: «Los días viernes desde las 5 p.m. hasta el día domingo hasta las 6 p.m. los tres primeros o cuatro primeros fines de semana”; y reformándolo, establecerlo por semanas intercaladas a favor del padre.
IV.- DECISIÓN:
Por tales consideraciones, con lo expuesto por la Señora Fiscal Supremo en lo Civil, en el Dictamen número 141-2016-MP-FN-FSC19, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396 del Código Procesal Civil.
6.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Katherine Giovanna Tapia Castillo, mediante escrito de fecha dos de junio de dos mil dieciséis[11]; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha dos de mayo de dos mil dieciséis[12], expedida por la Sala Civil Descentralizada y Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, en cuanto establecen el régimen de visitas a favor del actor; y actuando en sede de instancia, REVOCARON dicho extremo; y, REFORMÁNDOLO, dispusieron el siguiente régimen de visitas: “Desde las 17 horas del viernes hasta las 18 horas del día domingo, por semanas intercaladas; la CONFIRMARON en lo demás que contiene.
6.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Waldir Edu Torres Saibay contra Katherine Giovanna Tapia Castillo, sobre variación del régimen de visitas; y los devolvieron. Intervine como ponente Jueza Suprema señora Tello Gilardi.-
SS.
TÁVARA CÓRDOVA
TELLO GILARDI
DEL CARPIO RODRIGUEZ
CALDERÓN PUERTAS
SÁNCHEZ MELGAREJO
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[1] Ver folios 256.
[2] Ver folios 242.
[3] Ver folios 63.
[4] Ver folios 256.
[5] El subrayado es nuestro.
[6] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex: El interés superior del niño en la interpretación del Tribunal Constitucional; en Dialogo a la Jurisprudencia; Cuadernos Jurisprudenciales número 62; Primera Edición; Lima; agosto del 2006; página 52.
[7] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Tratado de Derecho de Familia: Derecho Familiar patrimonial – Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Tomo III. Primera Edición. Agosto 2012, Gaceta Jurídica; página 312.
[8] Ver folios 201.
[9] Ver folios 191 a 193.
[10] Conforme a la partida de nacimiento de folios 08.
[11] Ver folios 60 del cuaderno de casación.
[12] Ver folios 242.
