Sumario: I. Introducción; II. Resolución de la controversia; 2.1. Una precisión preliminar: la coherencia y sistematicidad como características inmanentes del ordenamiento jurídico; 2.2. La aparente incompatibilidad normativa; 2.3. Principios aplicables para resolver la antinomia; III. Conclusiones y sugerencia.
I. Introducción
De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (en adelante, la Ley DUS), la zonificación es un componente del proceso de planificación urbana que contiene un conjunto de normas, parámetros urbanísticos y edificatorios para la regulación del uso y ocupación del suelo en el ámbito de actuación o intervención del plan respectivo. Asimismo, es un instrumento de gestión urbana que orienta las inversiones, ya que busca ordenar y regular la localización de actividades con fines sociales y económicos, como vivienda, recreación, actividades culturales, protección y equipamiento, así como la producción industrial, comercio, transporte y comunicaciones. Además, la propia norma reconoce que mediante la zonificación el Estado (en concreto, las municipalidades provinciales) limita el ejercicio del derecho de propiedad predial respecto al uso y ocupación que se le puede dar al suelo, determinando las posibilidades de acción de los titulares de derecho real sobre el espacio físico.
Efectivamente, a través de los parámetros urbanísticos y edificatorios se limita el derecho de propiedad, haciendo cumplir su función social; en consecuencia, determinan a su vez las posibilidades, alcances y requisitos técnicos de los proyectos de habilitación urbana y edificación. De manera enunciativa, tales parámetros son: el área mínima de lote, el área de retiro municipal, el área libre, la cantidad mínima de estacionamientos, el potencial edificatorio (altura máxima), la volumetría, la densidad, los usos permisibles y compatibles, entre otros. Nótese, pues, la importancia de la zonificación en la ordenación de la ciudad en aras de alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible.
Es esa la perspectiva que explica la nueva regulación de la zonificación en la Ley DUS, que en su artículo 37 establece como regla general que la modificación de este instrumento de gestión del suelo se debe realizar en el marco del proceso de actualización de los planes de desarrollo urbano, proscribiendo los cambios específicos de zonificación en beneficio de intereses particulares que era como se venía gestionando en las municipalidades provinciales. Ahora las solicitudes de cambio de zonificación se entienden como pedidos de gracia que, por tanto, no suponen el inicio de un procedimiento administrativo, sino más bien se agrupan a fin de ser evaluados integralmente al momento de actualizar el plan de desarrollo urbano respectivo, actualización que debe llevarse a cabo por lo menos anualmente. El propósito de esta nueva regulación es garantizar que la asignación de los tipos de zonificación se efectúe con un enfoque territorial, es decir, con una visión de ciudad y no en función de un solo predio o conjunto reducido de predios.
Sin embargo, la única disposición complementaria transitoria de la Ley DUS establece una salvedad temporal, habilitando a que durante los primeros dos (2) años de vigencia de la presente norma, se puedan iniciar procedimientos de cambio específicos de zonificación en los casos en que la municipalidad provincial i) no cuente con plan de desarrollo urbano, ii) este se encuentre desactualizado o iii) en proceso de actualización. El tenor de este artículo ha originado algunas dudas en los funcionarios municipales. Así, nos llegó a la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en nuestra calidad de órgano consultivo, una consulta por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima referida al régimen aplicable a las mencionadas solicitudes de cambio específico de zonificación, en los siguientes términos:
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¿Las solicitudes de cambio de zonificación, presentadas posteriormente a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible, deben adecuarse a la Ley DUS, y al mencionado reglamento; o se rigen por el régimen transitorio de la Única Disposición Complementaria Transitoria de la citada ley y por la normativa local vigente?
En esta publicación deseo compartir mi postura frente a esta consulta, la cual –desde mi óptica– está relacionada a la aplicación de la ley en el tiempo –tema abordado por la teoría general del derecho– debido a que la Ley DUS –incluido su reglamento por conexidad normativa– parece entrar en conflicto con la normativa local vigente desde antes de su promulgación y que regula los procedimientos administrativos de cambio de zonificación específico. Por este motivo, mi análisis estará orientado a determinar si en efecto existe una contraposición irreconciliable entre tales instrumentos normativos o si, por el contrario, es posible superar este aparente conflicto mediante la interpretación jurídica y los criterios de resolución de antinomias. Cabe precisar además que la normativa local a la que implícitamente se hace referencia en la consulta es la Ordenanza 2086-MML, que ha venido regulando el cambio de zonificación en Lima Metropolitana hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley DUS y el citado reglamento.
II. Resolución de la controversia
2.1 Una precisión preliminar: la coherencia y sistematicidad como características inmanentes del ordenamiento jurídico
Antes de entrar al fondo de la controversia, consideramos necesario hacer una breve precisión sobre el concepto de ordenamiento jurídico. Por esta noción entendemos al conjunto de normas vigentes en un determinado espacio y tiempo, regidas por principios que garantizan su coherencia y sistematicidad tanto al momento de su producción como en el de su aplicación.
Así, el ordenamiento es un todo unitario desde que entre las proposiciones jurídicas que la componen debe mediar una conexión lógica que asegure su vigencia simultánea; y es jerarquizado dado que la validez de las normas está condicionada a la compatibilidad con otras que, según el orden de prelación establecido constitucionalmente bajo la denominación de “principio de jerarquía normativa”, ostentan rango superior, de modo tal que las normas de rango superior se constituyen en parámetros formales y materiales de validez de las de rango inferior.
Sin embargo, la diversidad de fuentes del derecho hace que con mucha frecuencia se presenten casos de normas abiertamente incompatibles con otras en cuanto a su objeto de regulación. Se trata del fenómeno de antinomia normativa, que ocurre cuando dos normas jurídicas asignan consecuencias contradictorias y, por ende, excluyentes entre sí respecto de un mismo supuesto de hecho o acontecimiento. Así, las antinomias son patologías que padece el ordenamiento jurídico, ya que perjudican su sistematicidad, organicidad y coherencia, lo que, en última instancia, vulnera la seguridad jurídica en la interpretación y aplicación que del derecho positivo realicen los operadores jurídicos.
No obstante, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, la configuración de las antinomias normativas está supeditada a la concurrencia de tres presupuestos, a saber:
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un ~ mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (como el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional). El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma.
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica.[1]
Como resultado de la aplicación de estos criterios al caso que nos ocupa, tenemos una aparente incompatibilidad o antinomia normativa entre la Ley DUS, y la Ordenanza 2086-MML, que regula el cambio de zonificación en Lima Metropolitana, por las siguientes razones:
a. Si bien ambas normas pertenecen a ordenamientos distintos (la Ley DUS está adscrita al ordenamiento nacional y la Ordenanza 2086-MML, al ordenamiento local), están sujetas a relaciones de coordinación en base a la forma de Estado unitario descentralizado, adoptada por la Constitución Política del Perú; de modo que, si bien se ha otorgado a las municipalidades la garantía institucional de la autonomía municipal, sus competencias legalmente atribuidas deben ser ejercidas en armonía con el marco regulatorio nacional.
b. Tanto la Ley DUS como la Ordenanza 2086-MML tienen el mismo ámbito de validez por cuanto fueron formuladas con vigencia indeterminada (ámbito temporal) y regulan una misma conducta exigible a los destinarios de las normas solo que en sentido opuesto (mientras la Ley DUS proscribe como regla genérica los cambios de zonificación a solicitud de los administrados, la Ordenanza 2086-MML regula el procedimiento administrativo de parte, aplicable para tal fin.
c. Dentro del sistema de fuentes del derecho, la Ley DUS y la Ordenanza 2086-MML tienen rango de ley, por tanto, pertenecen a la misma categoría normativa.
Cabe precisar además que el Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA reglamenta los preceptos de la Ley DUS en materia de instrumentos de acondicionamiento territorial y planificación urbana, incluido, por ende, los cambios de zonificación en tanto componente de los mismos. Así, en vista de la relación de complementariedad entre la mencionada ley y su reglamento, este también debe ser considerado en el análisis.
2.2 La aparente incompatibilidad normativa
Una vez explicado que el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas sistematizadas y coherentes desde el punto de vista lógico, y tras haber precisado que las normas en cuestión cumplen los presupuestos de las antinomias normativas, corresponde describir el contenido de las disposiciones presuntamente incompatibles. Recordemos que la consulta está referida a la norma aplicable a las solicitudes de cambios específicos de zonificación presentadas con posterioridad a la aprobación del Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible. En ese sentido, pasaremos a identificar las disposiciones normativas que prescriben consecuencias jurídicas opuestas a este supuesto de hecho.
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Regímenes en la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible
En la Ley DUS se han establecido hasta tres regímenes de cambios de zonificación, con el propósito de garantizar que la asignación de los tipos de zonificación se efectúe con un enfoque territorial, es decir, con una visión de ciudad y no en función de un solo predio o conjunto reducido de predios (perspectiva del administrado propietario). Veamos.
El primero es el denominado régimen general, que se encuentra regulado en el artículo 37, en virtud de la cual la zonificación no puede modificarse salvo en el marco de la actualización de los Planes de Desarrollo Urbano conforme a la periodicidad y procedimientos que se establecen en el Reglamento de la ley. La periodicidad de actualización deberá ser como mínimo de una vez al año, siempre considerando el análisis integral del ámbito de los Planes de Desarrollo Urbano.
El segundo es el denominado régimen excepcional, también regulado en el artículo 37. Esta disposición permite que las municipalidades provinciales puedan aprobar excepcionalmente cambios de zonificación específicos o asignar zonificación con el objetivo de promover el desarrollo concreto y formal de proyectos de interés social y comunitario en el ámbito de su jurisdicción, siempre que cumplan con el criterio de análisis integral que aprueba el reglamento de la presente ley.
Por último, el tercero es el régimen temporal regulado en la única disposición complementaria transitoria, que faculta a las municipalidades provinciales durante los primeros dos (2) años de vigencia de la ley, a iniciar procedimientos de cambios específicos de zonificación en los casos en que no cuente con plan de desarrollo urbano, este se encuentre desactualizado o en proceso de actualización.
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Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible
Ahora es menester precisar las disposiciones que reglamentan los tres regímenes antes identificados. Veamos.
El artículo 124 regula el proceso de modificación de la zonificación, en cuyo inciso 124.1 señala que la solicitud presentada ante la municipalidad provincial, en la que se contiene la propuesta de modificación de zonificación, es considerada como un pedido de gracia, entendiéndose que ésta no implica el inicio de un procedimiento administrativo u obligación por parte de las municipalidades de aceptarlas.
En este punto puede surgir la duda sobre el régimen aplicable a la solicitud aludida en el citado artículo 124. A este respecto, el artículo 123 señala que las propuestas de cambios de zonificación pueden provenir de los propietarios de los predios, los promotores inmobiliarios, el Gobierno Nacional o ser formuladas de oficio por la municipalidad provincial o distrital en cuya jurisdicción se encuentren ubicados los predios. En este sentido, tales solicitudes se enmarcan en el régimen general de cambios de zonificación, es decir, en el marco de la actualización de los planes de desarrollo urbano, cuando la municipalidad provincial respectiva evalúa todas las propuestas de cambios de zonificación bajo un análisis integral.
En cuanto al régimen excepcional, esta se encuentra reglamentada en el artículo 125, no obstante su inciso 125.1 señala que la solicitud de cambio de zonificación específico debe ser presentada ante la municipalidad provincial correspondiente, la cual es considerada como un pedido de gracia, entendiéndose que ésta no implica el inicio de un procedimiento administrativo u obligación por parte de las municipalidades de aceptarlas. Ahora bien, aunque formalmente no se considere un procedimiento administrativo, el trámite que se le da a estas solicitudes difiere del régimen general.
En efecto, presentada la solicitud, y verificando que cumpla con los requisitos formales, la municipalidad provincial comunica a la municipalidad distrital en cuya jurisdicción se encuentra el predio materia de la solicitud de cambio de zonificación, a fin de que la misma realice la evaluación de la solicitud e inicie el proceso de participación ciudadana efectiva. Luego, el área responsable de Planeamiento Territorial o la unidad orgánica equivalente de la municipalidad distrital, emite opinión respecto a la solicitud de cambio de zonificación y la eleva al Concejo Municipal Distrital, a fin de que sea remitida a la municipalidad provincial. En caso la municipalidad distrital no emita opinión dentro del plazo señalado, se considera favorable, pudiendo la municipalidad provincial continuar con el trámite. Esta situación debe constar en la ordenanza respectiva. Lo mismo aplica si la municipalidad distrital remite su opinión a la municipalidad provincial, la cual también forma parte de la ordenanza.
El reglamento no contiene una regulación procedimental de las peticiones de cambio de zonificación enmarcadas en el régimen temporal, esto es, la establecida en la única disposición complementaria transitoria de la Ley DUS; solo establece en su primera disposición complementaria transitoria que las solicitudes de cambios de zonificación que se encuentren en trámite a la fecha de la publicación del presente reglamento seguirán con el mismo proceso hasta su culminación.
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Ordenanza 2086-MML, Ordenanza que regula el cambio de zonificación en Lima Metropolitana
Esta ordenanza municipal entró en vigencia el 13 de abril de 2018, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 31313 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA.
Conforme a su artículo 1, el objeto de esta ordenanza es regular el cambio de zonificación en la provincia de Lima, en concordancia con las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, planificación urbana y zonificación de áreas urbanas, de acuerdo a la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y demás disposiciones sobre la materia.
Seguidamente, el artículo 9 regula el procedimiento administrativo por el que deben transitar las peticiones de cambios de zonificación, el cual se tramita por etapas. Así, esta disposición prescribe que las peticiones se presentan por triplicado directamente a la Municipalidad Metropolitana de Lima, luego de lo cual, en un plazo máximo de cinco (05) días hábiles, contados desde el día siguiente de ingresada la petición, la Subgerencia de Planeamiento y Habilitaciones Urbanas de la Gerencia de Desarrollo Urbano, verificará el cumplimiento del contenido dela misma. Una vez realizada la verificación de la petición, y dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes de su ingreso, la mencionada subgerencia remitirá una (01) copia de la misma a la Municipalidad Distrital en donde se ubica el predio, a fin que, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, el concejo de dicha municipalidad emita y comunique una opinión sobre sustentada lo solicitado, la misma que no tiene carácter vinculante. De emitirse un dictamen por parte de la Comisión Metropolitana de Desarrollo Urbano, Vivienda y Nomenclatura del Concejo Metropolitano de Lima, este resuelve las peticiones de cambio de zonificación mediante Ordenanza, de ser favorable, o mediante Acuerdo de Concejo, de ser rechazada.
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Conclusión preliminar
De lo anterior es posible advertir, en principio, la incompatibilidad entre los instrumentos normativos en materia de cambio de zonificación dado que mientras la Ley DUS y su reglamento establecen indubitablemente que tales solicitudes constituyen pedidos de gracia y, por ende, no generan un procedimiento administrativo ni mucho menos vinculan a la municipalidad provincial a aprobar la propuesta sino más bien son evaluados conjuntamente en el marco de la actualización del plan de desarrollo urbano, la Ordenanza 2086-MML, por el contrario, sí regula un procedimiento administrativo de cambio de zonificación que culmina con la evaluación específica de la propuesta por el Concejo Metropolitano, pero sin realizar un análisis integral destinado a actualizar el instrumento de planificación respectivo.
Por consiguiente, ambos dispositivos legales imputan consecuencias jurídicas disímiles a un mismo supuesto de hecho (administrado presenta una solicitud de cambio de zonificación), por lo que, de no superarse esta incompatibilidad mediante técnicas hermenéuticas, se afectaría la coherencia y sistematicidad del ordenamiento jurídico.
2.3 Principios aplicables para resolver la aparente antinomia
Frente al fenómeno de las antinomias normativas, la teoría general del derecho nos dispensa de principios y reglas de interpretación e integración jurídica que buscan realizar la coherencia lógica del ordenamiento. El Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de establecer como doctrina jurisprudencial algunos principios de resolución de antinomias, entre los cuales dos son los que consideramos idóneos para dilucidar esta incertidumbre:
2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolución de antinomias
54. A lo largo de la historia del derecho la legislación de cada país ha establecido principios de esta naturaleza, ya sea de forma explícita o implícita.
En relación a ello, se pueden citar los diez siguientes:
(…)
j) Principio de subsidiariedad: Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá un plazo de vida indeterminado.
g) Principio de complementariedad: Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación de manera integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su reglamento.[2]
Estos principios nos permiten interpretar armoniosamente las disposiciones normativas bajo examen, de tal manera que su aplicación no nos lleve al dilema de estar frente a dos consecuencias jurídicas contrapuestas. En efecto, si analizamos bien la regulación contenida en la Ley DUS, podemos detectar la aplicación del principio de subsidiariedad al disponerse un régimen temporal aplicable a las solicitudes de cambio de zonificación presentadas durante los primeros dos (02) años de vigencia de la ley, siempre y cuando se verifique cualquiera de estos supuestos: i) en los casos en que la municipalidad provincial no cuente con plan de desarrollo urbano, ii) este se encuentre desactualizado, o iii) en proceso de actualización; procedimientos que están a cargo de los gobiernos locales. Es decir, estamos ante un supuesto de hecho (solicitudes de cambio de zonificación presentadas con posterioridad a la vigencia del régimen general) que se encuentra provisionalmente regulado por el régimen transitorio estipulado en la única disposición complementaria transitoria de la Ley DUS, hasta el 26 de julio de 2023, fecha en la que vencen los dos (02) años preceptuados.
En esa misma línea argumentativa, es por demás evidente que el principio de complementariedad es aplicable entre la Ley DUS y su reglamento, por cuanto este último reglamenta los regímenes general y excepcional de cambio de zonificación estipulados en el artículo 37 de dicha ley; es decir, la regulación de tales regímenes alcanza plenitud con su reglamentación. No obstante, esto no sucede con el régimen temporal debido a que no hay disposición alguna en el reglamento que termine por agotar su desarrollo; y es que la reglamentación de los otros dos regímenes no es aplicable por cuanto responden a supuestos de hecho distintos.
Es aquí donde entra a tallar la normativa local, máxime si la mencionada disposición complementaria final encarga a los gobiernos locales los procedimientos necesarios para encauzar las solicitudes de cambio de zonificación enmarcadas en el régimen transitorio; lo que nos lleva a sostener que la Ordenanza 2086-MML, mediante el cual se regula el procedimiento administrativo de cambio de zonificación en Lima Metropolitana, es una norma materialmente reglamentaria desde que prescribe etapas, plazos, requisitos, funciones de órganos y unidades orgánicas competentes, y demás formalidades exigibles a los administrados para el encauzamiento de sus peticiones.
Por consiguiente, es posible armonizar los instrumentos normativos invocados estableciendo que, por un lado, los regímenes general y excepcional son regidos por la Ley DUS y su reglamento, y, de otro, el régimen temporal estatuido en la propia ley, por la Ordenanza 2086-MML en el ámbito de Lima Metropolitana y por las respectivas ordenanzas que emitan el resto de municipalidades provinciales del territorio nacional para su concreción; ello bajo el amparo de la garantía institucional de la autonomía municipal que la Constitución Política en su artículo 188 les reconoce para la efectiva implementación de la política de descentralización del poder político, aunque con el límite del principio de Estado unitario.
III. Conclusiones y sugerencia
Entre la Ley DUS, conjuntamente con su reglamento, y la Ordenanza 2086-MML media una aparente incompatibilidad normativa. Esto es así porque, por un lado, la ley estatuye los regímenes general y excepcional de cambio de zonificación, las cuales son consideradas como pedidos de gracia y, por ende, no generan un procedimiento administrativo ni tampoco vinculan a la administración a aceptar la solicitud presentada por los administrados; y, por otro, la ordenanza municipal regula el procedimiento por el cual se encauzan las peticiones de cambio de zonificación en Lima Metropolitana, la cual no es evaluada en el marco de la actualización del plan de desarrollo urbano respectivo, sino de manera específica.
A la luz de los principios de subsidiariedad y complementariedad es posible concluir que la vigencia de la Ordenanza 2086-MML encuentra sustento en la única disposición complementaria final de la Ley DUS, que establece el régimen temporal de cambios de zonificación solo en estos casos: i) cuando la municipalidad provincial no cuente con plan de desarrollo urbano, ii) cuando este se encuentre desactualizado, o iii) cuando se encuentre en proceso de actualización; procedimientos que están a cargo de los gobiernos locales. Así, dicha ordenanza funge de norma procedimental al no contemplarse regulación alguna en el Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA.
Ahora bien, en vista de la temporalidad del régimen de cambio de zonificación establecido en la citada disposición complementaria, la cual vence el próximo 26 de julio, se sugiere a la Municipalidad Metropolitana de Lima adecuar su normativa local al marco normativo conformado por la Ley DUS y el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible, en cuyo artículo 37 se dispone que el cambio de zonificación se lleva a cabo en el proceso de actualización del plan de desarrollo urbano, salvo que exista la necesidad de promover el desarrollo concreto y formal de proyectos de interés social y comunitario y siempre que cumplan con el criterio de análisis integral establecido en el citado reglamento.
* Bachiller en derecho. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDC), del Centro de Estudios de Derecho Administrativo (CEDA) y del Centro de Estudios de Contrataciones del Estado (CECE), los cuales pertenecen a la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Ex practicante preprofesional de la Zona Registral N° IX – Sede Lima y ex practicante profesional de la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Correo de contacto: [email protected]. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0003-2384-9771.
[1] STC 047-2004-AI; f. j. 51.
[2] STC 047-2004-AI; f. j. 54.
