Conclusiones: 3.1 La derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020 debe leerse de forma conjunta con las demás normas vigentes que regulan el ingreso de personal al sector público.
3.2 Atendiendo a que no existe disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, prevalecerá dicha regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.
3.3 La prohibición de ingreso de personal alcanza tanto a las contrataciones por servicios personales a plazo fijo como a las de naturaleza accidental (suplencias).
3.4 El inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 exceptúa la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público. Las entidades podrán efectuar estas designaciones bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 siempre que en el CAP o CAP Provisional de la entidad el puesto objeto de designación registre expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza».
3.5 Las normas vigentes no restringen la renovación de los contratos por servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que se hubieran encontrado vigentes al 24 de enero de 2020. Corresponde a cada entidad disponer su renovación por el plazo necesario, la misma que deberá formalizarse a través de adendas.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 000667-2021-Servir-GPGSC
Lima, 27 de abril de 2021.
Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
Asunto: Reglas para la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en el marco de la Ley N° 31115, que deroga artículos del Decreto de Urgencia N° 016-2020
Referencia: Oficio Nº 328-2021-GR-PUNO/GR
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia el Gobernador Regional (e) del Gobierno Regional de Puno realiza a SERVIR la siguiente consulta:
a) ¿Es posible determinar que el párrafo final del literal d) del artículo 8 inciso 8.1) de la Ley Nº 31084 que literalmente establece: “La contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto legislativo Nº 276 se sujetan a lo establecido en el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 016-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del sector Público”, ante la derogación expresa del artículo 4 del Decreto de urgencia 016-2020, si resulta viable la contratación y suplencia temporal de personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276?
b) En caso de ser negativa la respuesta, ¿qué mecanismo legal pueden utilizar las entidades públicas para contratar personal, en razón que por disposición del artículo 4 de la Ley Nº 31131, no es posible contratar personal en el régimen especial del Contrato Administrativo de Servicios?
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 De acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1023, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, por lo que en aplicación de la Ley N° 28158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, se constituye como la autoridad técnico normativa del mencionado Sistema, cuyo alcance comprende a todas las entidades de la Administración Pública, indistintamente de su nivel de gobierno.
2.2 En su condición de ente rector tiene –entre otras– la función de emitir opinión técnica vinculante en las materias de su competencia. Esta se ejecuta a través de la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, órgano encargado de diseñar y desarrollar el marco político y normativo del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Al contener la posición del ente rector, los informes técnicos emitidos por esta gerencia fijan la pauta que obligatoriamente deben seguir todos procedimientos que involucren la gestión de recursos humanos de la Administración Pública.
2.3 En mérito a ello, si bien el Consejo Directivo de SERVIR tiene la potestad de aprobar opiniones vinculantes, no es válido sostener que los informes técnicos que no hubieran sido aprobados por el Consejo Directivo de SERVIR puedan ser inobservados por las entidades públicas.
2.4 Como ente rector, SERVIR define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. Sin embargo, no forma parte de sus competencias constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad. Por ello, las consultas que absolvemos se encuentran referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.
Sobre el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020
2.5 A partir del 24 de enero de 2020 entró en vigencia la prohibición de ingreso de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 dispuesta en el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020[1]. Ello implicó que, a partir de esa fecha, las entidades de los tres niveles de gobierno quedaran impedidas de incorporar personal bajo este régimen, sea por contratación o nombramiento, quedando fuera del alcance de dicha prohibición las excepciones establecidas en el mismo artículo.
2.6 Cualquier supuesto no contemplado como excepción debía entenderse sujeto a la prohibición y, por lo tanto, imposibilitaba la incorporación de servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 si es que al 24 de enero de 2020 no se hubiese materializado el ingreso, es decir, la suscripción de contrato.
2.7 El artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020 también estableció que toda necesidad de personal que presenten las entidades que se vean impedidas a incorporar servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, en adelante debería ser cubierta a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios. Esto acarreó la desactivación de las plazas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que queden vacantes por cese, así como la respectiva modificación presupuestaria para viabilizar la contratación a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios.
2.8 De otro lado, conforme precisó SERVIR en el Informe Técnico N° 000233-2020 SERVIR-GPGSC, la prohibición no afectaba de modo alguno la vigencia de los contratos de servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 vigentes al 24 de enero de 2020, los mismos que podían ser renovados a discreción de cada entidad a través de adendas.
Situación posterior a la derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020
2.9 Mediante Ley N° 31115 (vigente desde el 24 de enero de 2021) fue derogado –entre otros– el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020. Una lectura superficial de la situación llevaría a presumir que, con la derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020, resulta viable la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276.
2.10 No obstante, dicha lectura debe ser descartada pues no debemos olvidar que las normas no deben interpretarse de forma aislada, sino que también se debe evaluar el contenido de otras normas que resulten aplicables a la materia.
2.11 Así tenemos que el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 – Ley de presupuesto del sector público para el Año Fiscal 2021 establece una regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público tanto por servicios personales como por nombramiento, a la vez que autoriza una lista taxativa de excepciones:
Artículo 8. Medidas en materia de personal
8.1 Prohíbase el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:
a) La designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción, conforme a los documentos de gestión de la entidad, a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, y demás normativa sobre la materia, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en las respectivas entidades.
[…]
d) El ascenso o promoción del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en las entidades del Sector Público, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil.
En el caso del ascenso o promoción del personal, las entidades deben tener en cuenta, previamente a la realización de dicha acción de personal, lo establecido en el literal b) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
Lo establecido en el presente literal no autoriza a las entidades públicas para contratar o nombrar personal en nuevas plazas que pudieran crearse.
La contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276 se sujetan a lo establecido en el artículo 4 del Decreto de Urgencia 016-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público.
2.12 De lo expuesto en el último párrafo del inciso d) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, se advierte que este no establece una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público sino que, en lo referido a la contratación, nombramiento y suplencia bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la norma se remite al ahora derogado artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020.
2.13 Por lo que, al no existir disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, es factible afirmar que prevalecerá esta regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.
2.14 Cabe resaltar que la aplicación de la regla general contenida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 impide la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 tanto a plazo fijo (plaza vacante, reemplazo por cese) como por suplencia (ausencia temporal del titular por licencia, desplazamiento u otros).
2.15 Para cubrir la necesidad de servicio que surja ante el cese o ausencia temporal de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la entidad deberá evaluar mecanismos alternativos como la ejecución de acciones de desplazamiento u otros que resulten aplicables.
2.16 Asimismo, resulta oportuno recordar que tanto la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1057[2] como la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento General de la Ley N° 30057[3], normas vigentes y aplicables a todas las entidades públicas en los tres niveles de gobierno, prohíben expresamente celebrar contratos de locación de servicios para realizar labores subordinadas o no autónomas.
Es decir, bajo responsabilidad del titular, no resultaría válido contratar personas naturales a través de contratos de locación de servicios (terceros, órdenes de servicio, etc.) para desempeñar funciones subordinadas propias del personal de la entidad.
Sobre la designación de directivos superiores y empleados de confianza
2.17 Con relación a este punto nos remitimos al inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, citado en el numeral 2.11 de este informe, el cual contempla la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción como una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público.
2.18 De modo que, aquellas entidades que se sujeten al régimen del Decreto Legislativo N° 276 y requieran cubrir los puestos que en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) o Cuadro para Asignación de Personal Provisional (CAP Provisional) registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», podrán efectuar la designación correspondiente bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 siempre que la persona propuesta reúna el perfil del puesto contenido en los instrumentos de gestión de la entidad.
2.19 Aquellos puestos de directivos superiores que en el CAP o CAP Provisional de la entidad no registren expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza», no se encuentran sujetos a la excepción contenida en el inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084.
Sobre la renovación de contratos por servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 vigentes al 24 de enero de 2020
2.20 Finalmente, es menester resaltar que el marco normativo vigente no restringe ni limita la renovación de aquellos contratos por servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que se hubieran encontrado vigentes al 24 de enero de 2020, siendo potestad de cada entidad disponer su renovación por el plazo necesario, la misma que deberá formalizarse a través de adendas.
III. Conclusiones
3.1 La derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020 debe leerse de forma conjunta con las demás normas vigentes que regulan el ingreso de personal al sector público.
3.2 Atendiendo a que no existe disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, prevalecerá dicha regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.
3.3 La prohibición de ingreso de personal alcanza tanto a las contrataciones por servicios personales a plazo fijo como a las de naturaleza accidental (suplencias).
3.4 El inciso a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 exceptúa la designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público. Las entidades podrán efectuar estas designaciones bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 siempre que en el CAP o CAP Provisional de la entidad el puesto objeto de designación registre expresamente la condición de «directivo superior de libre designación y remoción» o «empleado de confianza».
3.5 Las normas vigentes no restringen la renovación de los contratos por servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que se hubieran encontrado vigentes al 24 de enero de 2020. Corresponde a cada entidad disponer su renovación por el plazo necesario, la misma que deberá formalizarse a través de adendas.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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[1] Decreto de Urgencia N° 016-2020 – Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público
«Artículo 4. Prohibición de ingreso de personal al Régimen del Decreto Legislativo Nº 276 4.1 Se encuentra prohibido el ingreso, contratación o nombramiento de servidoras públicas o servidores públicos bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en las entidades del sector público.
4.2 Las entidades del Sector Público sujetas al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, que requieran contratar personal efectúan dicha contratación únicamente a través del contrato administrativo de servicios, regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios.
4.3 La prohibición regulada en el presente artículo no resulta aplicable para la designación de funcionarios públicos, directivos públicos de libre designación o remoción o empleados de confianza durante el año 2020, para efectos de la contratación de las servidoras públicas o servidores públicos en el marco de lo establecido en los artículos 6 y 7 del presente Decreto de Urgencia».
[2] Decreto Legislativo N° 1057 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios
«DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
[…]
CUARTA. – Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma».
[3] Decreto Supremo N° 040-2014-PCM – Aprueban Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil
«DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
[…]
SEXTA. – Precisiones de la locación de servicios
Las entidades sólo pueden contratar a personas naturales bajo la figura de Locación de servicios prevista en el artículo 1764 del código civil y sus normas complementarias, para realizar labores no subordinadas, bajo responsabilidad del titular».
