Sumario: 1.El silencio negativo administrativo como institución jurídico administrativa de origen jurisprudencial. 2. El silencio negativo administrativo en las reformas del Decreto Legislativo 1452: análisis de los principales aspectos. 2.1. Reiteración del carácter singular de la técnica del silencio negativo administrativo. 2.2. Tipicidad del silencio negativo administrativo. 2.3. Ampliación de las materias en las que cabe subsumir al silencio negativo administrativo. 2.4. Silencio negativo administrativo respecto de transferencias de facultades de las organizaciones jurídico-públicas. 2.5. Materias tributaria y aduanera: vinculación con el silencio negativo administrativo como técnica jurídica. 2.6. Competencia de la Presidencia del Consejo de Ministros en la calificación distinta de la técnica del silencio negativo administrativo.

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1. El silencio negativo administrativo como institución jurídico administrativa de origen jurisprudencial

De notable origen jurisprudencial, el silencio negativo administrativo se constituye en una técnica de derecho administrativo enfocada en que el particular pueda tener acceso a los recursos impugnativos o los tribunales ante la falta de respuesta expresa de la organización jurídico-pública susceptible de ser ejercitada a través de potestades jurídicas de propias del derecho administrativo.

Destacado dicho carácter singular, no aparece confeccionado para negar implícitamente la petición -aun en contra de la propia construcción de su denominación- ni para otorgar carácter sustantivo a la carencia de respuesta de parte de la administración -por ser el rol asignado al silencio positivo-; más bien posee un entero carácter procesal, el mismo que se trata de:

“(…) una ficción legal con efectos únicamente procesales, porque en la práctica, ante la inactividad administrativa tras la solicitud, el interesado deberá acudir a los Tribunales para que se le reconozca el derecho que la Administración desconoce”^[1].

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Entendida pues como una herramienta de dinamicidad procesal, sea recursiva o jurisdiccional y no como respuesta denegatoria^[2], la técnica silencial negativa encuentra expresamente acogida en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley  27444, luego fue parte de la derogada Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, para finalmente retornar a la legislación vigente del procedimiento con algunas precisiones efectuadas en orden al Decreto Legislativo 1452, tal como se puede apreciar en el siguiente  cuadro:

2. El silencio negativo administrativo en las reformas del Decreto Legislativo 1452: análisis de los principales aspectos

De allí que el artículo 37 de la Ley, referido a procedimientos de evaluación previa signados con el silencio negativo administrativo, perfila la aplicación de este instituto a través de cuatro incisos teniéndose en cuenta las reformas del Decreto Legislativo 1452.

2.1. Reiteración del carácter singular de la técnica del silencio negativo administrativo

El primer párrafo del inciso 1 del artículo 34 establece el carácter singular o excepcional del silencio negativo de modo que, en función de su carácter procesal, se aplicará a contextos de potencial afectación a determinados bienes jurídico-públicos. Asimismo, la Administración deberá proteger dichos bienes incluidos en un listado señalado por el legislador, precisamente, en concordancia con la vocación de generalidad del silencio positivo administrativo enfocado en la promoción de actividades autorizantes, por lo que, el silencio negativo cumplirá un rol mínimo en el derecho administrativo.

Un aspecto importante de dicho inciso es que la técnica referida al silencio negativo resulta de aplicación a situaciones donde no solo puede producirse, con mayor proximidad, el quiebre potencial del interés público sino donde la vulneración pueda impactar, en igual medida, en los bienes jurídicos establecidos en este inciso del artículo 34° de la ley administrativa. Desde dicha prescripción, nos encontramos ante una fórmula jurídica que al exigir la copulación de ambos requisitos genera que, de solo alegarse la producción de impacto negativo en uno solo de ellos, se pueda optar -como aparece del inciso 37.4.^[3] con las excepciones pre definidas legislativamente^[4]– por el silencio positivo en dichos rubros.

Ahora bien las reformas introducidas por el Decreto Legislativo 1452 descartan que las entidades públicas deban expresar; por un lado, el sustento necesario de carácter técnico orientado a determinar en qué casos, en atención al carácter bienhechor del silencio positivo postulado por el legislador, procedería el silencio negativo y; por otro lado, en qué situaciones cabría el silencio positivo, el mismo que no sería usado para efectuar diferenciaciones de carácter justificado, lo que refuerza el papel asignado a la Presidencia del Consejo de Ministros.

2.2.  Tipicidad del silencio negativo administrativo

Por su parte, la parte segunda del inciso 1 del artículo 34, introducida por el Decreto Legislativo 145, determina expresamente la plena exigencia del principio de tipicidad en la construcción del papel residual de la técnica del silencio negativo administrativo.

Al respecto, la invocación del silencio negativo no depende del libre criterio del particular o mucho menos del arbitrario de la organización jurídico pública sino del mandanto del legislador quien refuerza sus competencias en este punto. Con este propósito, la técnica referida al silencio negativo se ajusta a la necesidad de su previa tipificación, por lo que es necesario que también sea el legislador, a partir de las modificaciones instituidas en el presente decreto legislativo, quien deba justificar, de manera adecuada de acuerdo con los los lineamientos instaurados, la presencia de la fórmula copulativa entre la aludida afectación significativa del interés público y la señalada incidencia de los bienes jurídico – públicos a los que hace mención la parte introductoria del artículo 37° de la Ley administrativa.

2.3.   Ampliación de las materias en las que cabe subsumir al silencio negativo administrativo

La parte tercera del artículo 34 en su inciso 1 determina que mediante el instrumento jurídico del decreto supremo, siempre y cuando sea refrendado por la autoridad pertinente de la PCM, cabe la ampliación de las materias que, por afectar significativamente el interés general, corresponda la utilización del silencio negativo.

Del citado dispositivo advertimos que la lista de bienes jurídicos sujetos a la técnica referida al silencio en su versión negativa puede ser materia de ampliación por lo que, en esencia, si bien el cuadro de bienes jurídico administrativos vinculados a la producción del silencio negativo administrativo aparece  en la parte preliminar del artículo 34° (salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional, patrimonio cultural de la Nación, procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos ligados a obligaciones de dar o hacer a cargo de la administración, autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas, transferencia de facultades de la administración pública, procedimientos de inscripción registral^[5]), esto no constituye impedimento para que otros bienes jurídico-administrativos distintos sean comprendidos, aun cuando se encuentren en un instrumento jurídico distinto de la Ley General Administrativa.

En efecto, este nuevo escenario no generaría contraposición alguna con la regulación establecida en el antes aludido inciso pues se trata de una entera vocación de yuxtaposición mas no de confrontación^[6] en la determinación de los bienes jurídico-administrativos.

2.4. Silencio negativo administrativo respecto de transferencias de facultades de las organizaciones jurídico-públicas

Por su parte, el inciso 37.2. determina la aplicación del silencio negativo ligado a transferencia de facultades^[7] o atribuciones de la administración que se materializan a autorizaciones^[8], concesiones, delegación, ejercicio de actividades de fiscalización, inspección o control, inspecciones técnicas de carácter vehicular, entre otros.

La vocación, respecto de la transferencia de facultades administrativas a los administrados, se enfoca a evitar que la carencia de respuesta que oportunamente debe brindar la administración a los sujetos a quienes puede entregar tales facultades signifique proceder a dicha entrega por lo que el interés público aconseja que esto no sea un simple ejercicio sustantivo (calidad abiertamente negada al silencio negativo^[9]) sino que los particulares deban entender que la omisión a responder de la organización jurídico-pública les lleva necesariamente a acudir a sede impugnativa mediante los recursos pertinentes o entender que resulta posible acudir a los Tribunales lo cual opera, en uno u otro sentido, de acuerdo a su fuero interno atendiendo al carácter optativo de la técnica silencial negativa lo que se encuentra confirmado pretorianamente^[10].

2.5. Materias tributaria y aduanera: vinculación con el silencio negativo administrativo como técnica jurídica

El silencio negativo administrativo también se encuentra comprendido en las materias tributarias y aduaneras aunque sin permitir la intervención de los lineamientos generales de la ley del procedimiento objeto de análisis respecto de la figura silencial. El inciso 37.3. destaca por consiguiente que los lineamientos del silencio negativo recogidos en el TUO de la LPAG no se aplican en dichas materias atendiendo al carácter especial de tales aspectos que toca cautelarse por parte de la administración pues obra en ellos una alta incidencia en cuanto a la recaudación estatal; en esta lógica, el mismo inciso 37.3. determina que, tratándose de la incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, es el Código Tributario a quien le viene encomendado regular, de manera distinta al del TUO de la LPAG, el régimen jurídico aplicable al silencio negativo lo que tiende a flexibilizar, en parte, la vocación de generalidad^[11] de la legislación del procedimiento administrativo.

2.6. Competencia de la Presidencia del Consejo de Ministros en la calificación distinta de la técnica del silencio negativo administrativo

Para cerrar el círculo del artículo 37° del TUO de la Ley 27444, el inciso 37.4. establece que las administraciones pueden asignar en su TUPA sentido jurídico distinto al silencio negativo -atendiendo a que los procedimientos sujetos al silencio positivo pasan a ser entera competencia de la PCM en torno a la dicción del inciso 34.3^[12] del artículo 34° de la ley-, constituyéndose dicha permisión en un proceder abocado a la dinámica de las relaciones jurídico-administrativas destinada a evitar, en esencia, que la calificación silencial negativa aparezca como un obstáculo para la fluidez de los expedientes administrativos cuando se evidencie que los efectos jurídicos ligados a los silencios en materia de expedientes administrativos trilaterales y de obligación de dar o hacer imputables a la administración reconozcan el interés del administrado o peticionante sin que en este ínterin se exponga significativamente el interés público. Este cuadro de ductilidad, sin embargo, no deviene en absoluto ya que el legislador anota importantes restricciones:

Impide, como una importante primera barrera, el que las organizaciones jurídico-públicas puedan usar esta permisión respecto de procedimientos administrativos triangulares atendiendo a que se trata de espacios de conflicto entre particulares que deben ser materia de solución por la administración donde básicamente sí se encuentra expuesto, en sumo  grado, el interés público merced a los diferentes bienes jurídico-administrativos que se encuentran comprometidos (salud, competencia, hidrocarburos, entre otros) de modo que aparece una determinante prohibición a la posibilidad de conversión del silencio negativo al silencio positivo merced a este inciso del artículo 37°.

La segunda barrera se concentra en los procedimientos administrativos que generen obligaciones o prestaciones de dar o hacer a cargo del Estado peruano, en cualquiera de sus niveles gubernamentales, ya que se entiende que se puede encontrar comprometido el erario público más allá de las previsiones presupuestales de carácter anual o sea posible incurrir en la asunción de compromisos de carácter no dinerario, dictados en el marco de potestades de derecho administrativo, de difícil o imposible cumplimiento por lo que la técnica de conversión del silencio negativo al positivo no resulta ser de bienvenida aquí atendiendo a los fuertes riesgos que podría generar permitirse que las administraciones cuenten con la habilitación para moldear discrecionalmente dicha técnica.

En función de estas aseveraciones, la ley general del procedimiento administrativo posibilita a las organizaciones jurídico-públicas a que sean ellas quienes tengan competencia administrativa para calificar, de modo distinto, el cuadro del silencio negativo del artículo 37° haciéndose necesario tener en cuenta que, dentro del margen de libre apreciación o discrecionalidad administrativa bajo criterios de conveniencia y utilidad, deben valorar que el cambio en la calificación del silencio negativo a silencio positivo genere un clima favorable al particular -por lo que se mantendría la calificación silencial negativa de no reconocer posiciones de ventaja en el administrado- y a su vez no tenga incidencia en el interés público pues de hacerlo ni siquiera podría pensar en la utilización de la técnica de conversión: a partir de lo señalado, resulta posible usar entonces la aludida posibilidad de conversión de manera discrecional aunque sometida fuertemente a los dos requisitos concomitantes antes señalados que operan, en virtud de conceptos jurídico – indeterminados que deben forzosamente desarrollar de manera motivada las administraciones, como una suerte de freno a la arbitrariedad administrativa al exigirse un sano equilibrio entre discrecionalidad, posición del administrado e interés público.

[1] Sanz Rubiales, Íñigo, “Silencio administrativo y prohibición de adquirir licencias contrarias al ordenamiento urbanístico”, en: Revista de Administración Pública, N° 171, Madrid, CEPC, septiembre-diciembre 2006, p. 189.

[2] Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, “Silencio negativo, actos firmes y actos confirmatorios”, en: Revista de Administración Pública, N° 53, mayo-agosto 1967, págs. 282-283: “El silencio negativo, se dice, no es ni puede ser una declaración de voluntad de la Administración, sino, precisamente, la ausencia de toda actividad volitiva, ante la cual no son admisibles procesos interpretativos destinados a averiguar el sentido de una voluntad que no existe. El silencio negativo es un puro hecho al que la Ley reconoce ciertos efectos jurídicos. Naturalmente, estos efectos se limitan a aquella finalidad tenida en cuenta por el legislador, es decir a evitar que la ausencia de una decisión previa capaz de abrir la vía jurisdiccional determine la pérdida de eventuales derechos de los administrados a consecuencia de una inactividad de la Administración. (…) Ningún efecto jurídico material puede ligarse al silencio negativo de la Administración, porque no existe voluntad alguna de la Administración que el silencio pueda expresar, sino precisamente ausencia de actividad volitiva alguna. Solamente puede derivar del silencio negativo de la Administración efectos procesales, y de entre éstos únicamente los relativos a la apertura de la vía contenciosa. Cualesquiera otras consecuencias son ajenas a la institución, construida como una ficción legal, una presunción de interpretación restrictiva.

Entendido el silencio negativo como una simple ficción legal de efectos estrictamente procesales y no siendo, por tanto, un verdadero acto administrativo -«declaración de voluntad, deseo, juicio o conocimiento…»-, no podrán añadirse a él ninguno de los adjetivos que se aplican a los actos expresos y no podrá decirse, por tanto, que ha devenido firme, que ha quedado consentido o que es confirmatorio de un acto anterior”.

[3] Artículo 37° TUO LPAG.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo: “(…) 37.4. Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su Texto Único de Procedimientos Administrativos los procedimientos administrativos señalados (…) cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general”.

[4] Artículo 37° TUO LPAG.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo: “(…) 37.4. Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su Texto Único de Procedimientos Administrativos los procedimientos administrativos señalados, con excepción de los procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado (…)”.

[5] Respecto de la aplicación de la técnica del silencio negativo a los procedimientos administrativos de inscripción registral debe indicarse que la institución registral manifestada en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) a través de sus diversas disposiciones reglamentarias -Resolución 126-2012-SUNARP/SN, Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, Resolución 248-2008-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución 200-2001-SUNARP-SN, Reglamento del Registro de Sociedades, Resolución 052-2004-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Resolución N° 142-2006-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, Resolución 086-2009-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias, Resolución 022-2012-SUNARP-SA, Reglamento de Inscripciones de los Registros de Buques, de Embarcaciones Pesqueras y de Naves, Resolución 087-2004-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, Resolución 156-2012-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones de los Registros de Testamentos y de Sucesiones Intestadas, Resolución 218-2006-SUNARP-SN, Reglamento de Saneamiento del Tracto Registral Interrumpido en los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, Resolución 360-2002-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones del Registro Público de Aeronaves, Resolución 106-2012-SUNARP-SN, Reglamento de Inscripciones de Bienes vinculados a la Pequeña Minería Artesanal en el Registro de Bienes Muebles, Resolución 263-2005-SUNARP-SN, Reglamento del Tribunal Registral- así como, en igual medida, a los diversos registros administrativos -entre otros, el Registro Nacional de Proveedores (RNP) a cargo del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, el Registro Nacional de Bibliotecas a cargo de la Biblioteca Nacional del Perú – BNP, el Registro Nacional de Grados y Títulos al igual que el Registro de Infractores y Sanciones (REGIS) ambos a cargo de la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria – SUNEDU, el Registro Nacional del Artesano (RNA) a cargo del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo – MINCETUR, el Registro Nacional de Protección de Datos Personales a cargo de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (APDP), el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido (RNSDD) de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, el Registro Nacional de Contratos APP a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas – MEF, el Registro Nacional de Plantaciones Forestales y sus anexos a cargo del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre – SERFOR, el Registro Nacional de Infractores a cargo del Viceministerio de MYPE e Industria del Ministerio de la Producción – PRODUCE, entre otros- como parte de las atribuciones de la administración, se enfoca en asegurar la fe pública y la publicidad necesaria para las diversas manifestaciones del tráfico jurídico que no solo comprometen al administrado que acude al registro sino también a los diversos terceros que basan sus decisiones en la confianza depositada en dicha institución.

[6] Dicha aseveración calza con la eliminación, a partir del Decreto Legislativo 1452, de la competencia de las administraciones mediante la cual les era permitido sustentar técnicamente el cumplimiento de la afectación significativa del interés público así como los bienes jurídicos ligados a la invocación del silencio negativo.

[7] Meilán Gil, Jose Luis, “El silencio de la administración”, en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 16, 2012, págs. 280-281: “El desiderátum de considerar el silencio positivo como regla general debería conducir a una interpretación en favor del mismo. Por eso era lógico que el silencio negativo no pudiese «ser objeto de interpretación extensiva ni analógica» (STS de 22 de septiembre de 1994), considerado la excepción y, por tanto, de interpretación restrictiva. Esta interpretación no sería aplicable al silencio positivo calificado de regla general. En esa dirección se ha sostenido jurisprudencialmente que «al no encontrarse recogido el supuesto de hecho» en la norma correspondiente que relaciona los que se reconocen como silencio negativo no puede negarse la existencia del silencio positivo, recayendo en la Administración la carga de desvirtuar esa afirmación (STS de 9 de diciembre de 2010, RJ/2010/8912).

No siempre los tribunales aceptan esa tesis. Un caso concreto ilustrará la contradicción. El artículo 8,3 del Decreto 302/2001 de la Xunta de Galicia, que recoge los distintos efectos del silencio, reconoce el carácter negativo del silencio en el caso de solicitudes no contestadas sobre aprobación de planes eólicos empresariales. No se dice nada respecto de solicitudes de ampliación o prórroga del plazo de los ya aprobados, que era el objeto litigioso.

La Administración autonómica sostuvo que no es de aplicación el silencio positivo porque no cabe cuando la estimación suponga «transferir facultades relativas al dominio público o al servicio público». Tal invocación al dominio público es improcedente porque no existe esa transferencia, como se deduce de la STS de 30 de enero de 2007 (rec. 3370/2004): «los vientos… entran dentro de la categoría de las res communis omnium, las cosas que son comunes a todos los hombres y no apropiables por naturaleza», tesis recogida en la STSJ de Galicia de 22-10-2008 (rec. 7092/2008). La improcedencia de la invocación del servicio público queda de manifiesto en la inequívoca exposición de motivos de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre del sector eléctrico: «se abandona la noción de servicio público». Por una y otra razón los parques eólicos están sometidos a autorización y no a concesión”.

[8] Artículo 2° Decreto Supremo N° 006-2013-PCM, Aprueba la relación de autorizaciones sectoriales de las Entidades del Poder Ejecutivo, que deben ser exigidas como requisito previo para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, de acuerdo a la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.- Definición de autorizaciones sectoriales: “Las autorizaciones sectoriales son actos administrativos mediante los cuales, conforme a ley, la autoridad administrativa faculta, reconoce u otorga derecho a los administrados, o certifica que éstos se encuentran aptos para ejercer actividades de comercio, industriales o de servicios, bajo su ámbito de competencia sectorial. Se expresan bajo la forma de autorizaciones, licencias, permisos, concesiones, certificados, constancias y cualquier otra modalidad de acto administrativo que habilite para el ejercicio de las actividades antes mencionadas.

La copia simple del documento que contiene la autorización sectorial constituye requisito previo para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento”.

Artículo 3° LAAS.- Definiciones: “A los efectos de esta Ley se entenderá por: (…) 7. «Autorización»: cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio. (…)”. «Régimen de autorización»: cualquier sistema previsto en el ordenamiento jurídico o en las normas de los colegios profesionales que contenga el procedimiento, los requisitos y autorizaciones necesarios para el acceso o ejercicio de una actividad de servicios”.

[9] Meilán Gil, Jose Luis, “El silencio de la administración”, en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 16, 2012, pág. 280: “El desiderátum de considerar el silencio positivo como regla general debería conducir a una interpretación en favor del mismo. Por eso era lógico que el silencio negativo no pudiese «ser objeto de interpretación extensiva ni analógica» (STS de 22 de septiembre de 1994), considerado la excepción y, por tanto, de interpretación restrictiva. Esta interpretación no sería aplicable al silencio positivo calificado de regla general. En esa dirección se ha sostenido jurisprudencialmente que «al no encontrarse recogido el supuesto de hecho» en la norma correspondiente que relaciona los que se reconocen como silencio negativo no puede negarse la existencia del silencio positivo, recayendo en la Administración la carga de desvirtuar esa afirmación (STS de 9 de diciembre de 2010, RJ/2010/8912)”.

[10] STC N° 1003-98-AA/TC, fdm. 3 (Jorge Miguel Alarcón Menéndez vs. Vocales de la Corte Suprema, doctores Victor Raúl Castillo Castillo, Moisés Pantoja Rodulfo, Mario Urrelo Álvarez, Luis Edmundo Serpa Segura, ex Vocales César Fernández Arce, Ricardo Nugent López-Chávez, Comandante José Dellepiane Massa, Titular del Pliego del Poder Judicial y el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial), del Tribunal Constitucional.

[11] Artículo II Título Preliminar TUO LPAG.- Contenido: “1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. (…)”.

[12] Artículo 34° TUO LPAG.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo: “(…) 34.3. La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar los procedimientos sujetos a silencio positivo. Dicha calificación será de obligatoria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, sin necesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Administrativos por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 43.7 del artículo 43. (…)”.