Sumario: 1. Aspectos generales; 2. Delimitación y alcances de la nulidad procesal; 3. Lineamientos generales del acto procesal y recurso de apelación; 4. Limitaciones establecidas al juez revisor para resolver el recurso de apelación; 5. Actuaciones procesales que pueden desarrollarse en segunda instancia; 6. Sobre la carga de la prueba; 7. Conclusiones; 8. Referencias bibliográficas.
1. Aspectos generales
Desde la publicación de la Resolución Ministerial 0070-2018-JUS, de fecha 5 de marzo del 2018, en la que se dispone la publicación del proyecto de reforma del Código Procesal Civil presentado por el grupo de trabajo constituido mediante Resolución Ministerial 0181-2017-JUS, se ha venido efectuando su difusión en los diversos espacios académicos para que se conozcan los alcances y se debatan las propuestas efectuadas para la modificación del Código Procesal Civil.
Han generado satisfacción la mayoría de propuestas planteadas por dicho grupo de trabajo, dado que la justicia civil se ha venido constituyendo como la cenicienta[1] del sistema de justicia, habiéndose optado por una perspectiva basada en la constitucionalización de las garantías procesales –lo que se ajusta al panorama actual–, no puedo dejar de mencionar los antecedentes de algunas reformas al Código Procesal Civil que no fueron correctamente evaluadas en cuanto a su aplicabilidad inmediata en los órganos jurisdiccionales.
Por ejemplo, como aconteció con la modificación que se realizó al artículo 204 del Código Procesal Civil, vigente desde el desde el 10 de febrero del 2015[2], donde se establece que la audiencia de pruebas deberá ser registrada en vídeo o en audio e incorporada al expediente y siendo la excepción que se continué levantando el acta respectiva con la descripción de lo actuado. Sin embargo, dicha excepción sigue siendo la regla, al continuarse aplicando en los diversos órganos jurisdiccionales a nivel nacional; como consecuencia de la falta de implementación en las judicaturas de la especialidad civil de las videocámaras o equipos de grabación y esto debido a la desatención del órgano de gobierno del Poder Judicial, sin darse la debida importancia de dicha reforma, que implementaba la oralidad en las audiencias de pruebas civiles y cuyos beneficios al proceso son importantes.
Esto se pudo haber solucionado solamente con emitir una disposición administrativa que permita emplear los ambientes destinados para la Nueva Ley Procesal del Trabajo, ya acondicionados para ello, sin generar gasto adicional alguno como lo manifestamos en su oportunidad[3]. Sin embargo, no se ha adoptado posición alguna hasta la actualidad para su aplicación. Por otro lado, debemos resaltar que resulta importante que esto se haya mantenido dentro de las reformas planteadas a nuestro ordenamiento procesal civil[4], dado que el acta de audiencia finalmente en ese contexto se convierte en un papel más para el expediente.
Entre los lineamientos que se tuvieron en cuenta para dicho encargo de propuestas de reforma (Priori, 2018: 468) se encuentran: 1) el proceso debe dar protección efectiva a los derechos, sin importar si son individuales, colectivos o difusos, y a todas las personas por igual, ante cualquier situación o lesión o amenaza, 2) la exigencia de ninguna formalidad puede evitar que se dé la efectiva realización de los derechos materiales, 3) la oralidad como propuesta procedimental.
Apreciando de los primeros puntos una visión de proceso, desde una perspectiva un poco más orientada hacia el garantismo procesal, que aseguran por medio de las constituciones y tratados internacionales un número de garantías mínimas que favorecen a los individuos sin importar el modelo procesal. Existe, además, una compresión del proceso[5] no únicamente como una cuestión entre partes, sino que este tiene un rol social, un asunto público. En esa línea, se busca un derecho garantista para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal, mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder a fin de maximizar la realización de estos derechos y de minimizar sus amenazas (Gascón Abellán, 2005: 21).
El proceso se encuentra constituido por un conjunto de garantías constitucionales que encuentran el máximo grado de protección posible, sin anular ni restarse eficacia a las demás. El presidente de dicha comisión de trabajo[6] refirió que cualquier reforma que se plantee debe partir de los principios constitucionales que inspiran un determinado sistema de justicia; y en el caso de las normas que regulan un proceso, que tiene por finalidad la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos, el principio esencial que se debe considerarse es el de la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artículo 139 inciso 3) de la Constitución (Priori, 2018: 467).
Por lo cual, frente a la injusticia que podría generar una decisión judicial y la no observancia del plazo razonable en su expedición que afecta evidentemente los derechos fundamentales del justiciable, se genera otro problema, que se sigue presentado en las diversas cortes superiores[7] y tornándose en una práctica común de muchos jueces revisores: hay un gran número de sentencias que son declaradas nulas por parte de la instancia superior, que en lugar de pronunciarse sobre el fondo del objeto materia de impugnación; por lo tedioso que puede resultar y de que ello requerirá una mayor argumentación de su parte, optan por la vía más sencilla, que es la de declarar la nulidad de la decisión materia de revisión.
Se argumentan errores in procedendo e in cogitando, lo que va a traer como consecuencia que el proceso retorne nuevamente a primera instancia para que el magistrado emita una nueva decisión, tras ponerlo en la lista de espera frente a los otros procesos que han ingresado con antelación al despacho para sentenciarse[8]. Esto deviene que el remedio procesal, que es la apelación, se torne en pesadilla prolongada que haga que el litigante espere varios meses más, para que se vuelva a expedir una nueva sentencia.
Derivando ello en una espera hasta emitirse el pronunciamiento en primera instancia, que generará mayores dilaciones en el proceso, generando la insatisfacción y desazón del justiciable en los diversos lugares de nuestro país, que acaba siendo el perjudicado, pese a los limites procesales establecidos al órgano superior al momento de resolver el recurso de apelación que se encuentra en alzada, que son los propios principios procesales que inspiran el recurso impugnatorio.
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Así también, las modificaciones producidas al Código Procesal Civil efectuadas por la Ley 30293 vigente desde el 10 de febrero del 2015. Además, debe observarse la Resolución Administrativa 002-2014-CE-PJ de fecha 07 de enero del 2014 que estableció reglas claras que deben ser acatadas por parte de los jueces especializados o mixtos y superiores de la República para evitar el mal uso de la técnica del reenvío, principalmente cuando el órgano revisor tiene discrepancia con la motivación y valoración efectuada en el pronunciamiento de instancia (criterio diferente al del juez inferior) y se opta por el reenvío del expediente para emitirse nueva sentencia. Esto evidentemente genera dilación en la tramitación de los procesos, que hacen poco probable que pueda declararse la nulidad de la sentencia materia de revisión, y lo obligan para que deba pronunciarse sobre el fondo del recurso materia de revisión confirmando o revocando la decisión apelada.
Dentro de ese nefasto panorama, que ha sido advertido dentro del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, como claramente se expresa dentro de su exposición de motivos, en su parte pertinente señalan[9]: “Acaso la modificación más importante de todas sea la prohibición de que pueda anularse una sentencia (y, por extensión, cualquier resolución impugnada) por motivación. Se verifica que este es un problema recurrente en la práctica: los jueces de apelación (sobre todo las Salas Superiores) prefieren siempre la nulidad antes que revalorar medios de prueba o corregir la interpretación. Lo mismo sucede –aunque cada vez menos– con la Corte Suprema, al fallar en casación (…)”; lo cual implica que, al haberse detectado dicha problemática detallada, ponerse límites claramente establecidos para que el juez de apelación no pueda anular la decisión impugnada y que solo constituyan las opciones que este tendría al pronunciarse, ya sea la confirmación o revocación de la decisión.
En este contexto, habrían muchos aspectos que comentar en el presente trabajo en relación a todas las propuestas de reforma, pero como se ha esbozado, abordaré los articulados propuestos a modificarse del Código Procesal Civil, que limitan a los jueces revisores para anular la resolución impugnada, así como sobre los actos procesales y el recurso de apelación. Tomo en cuenta los aspectos problemáticos que han sido corroborados por parte del grupo de trabajo que tuvo dicho encargo y que han buscado que la nulidad procesal sea la excepcionalidad dentro del proceso, al haberse propuesto plazos preclusorios para el pedido de nulidad, establecerse el recurso de reconsideración, que exista la promoción del contradictorio antes de resolverse dicho pedido de nulidad, entre otros aspectos interesantes de dicha propuesta de reforma que abordaremos.
II. Delimitación y alcances de la nulidad procesal
Conforme a Lourido Rico (2002: 70-71), se conceptúa la nulidad procesal como: “un instrumento procesal consistente en la valoración de la adecuación entre uno o más actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción, actúa las consecuencias jurídicas previstas por la ley en cada caso, que oscilarán, dependiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y la eliminación del mismo como si nunca hubiera existido, según la importancia que el legislador haya otorgado a los valores justicia y seguridad jurídica al regular este mecanismo procesal”.
Parece como si se crearan distintas categorías o clases de nulidades que nos podrían llevar erróneamente a las categorías de invalidez del acto jurídico civil, como existen algunas definiciones esgrimidas en dicho sentido, con las cuales no concordamos y como refiere Vilela Carbajal (2015: 10), la visión de concebirse a la nulidad procesal como un modo de ser del acto, impide que se pueda construir un sistema de nulidad procesal y se tenga que ir al estudio de acto por acto procesal para poder determinar cuando un acto procesal sería nulo.
Como puede advertirse, al no efectuarse dicha diferenciación conceptual lleva a errores, en dicho sentido, debe denotarse que dicha autora propugna un interesante concepto de nulidad procesal[10] como: “instrumento procesal consistente en la valoración de la adecuación entre uno o más actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción, actúa la consecuencia jurídica prevista en la ley consistente en la eliminación del mismo, como si nunca hubiera existido. Y dicha consecuencia se aplica, según la importancia que el legislador haya otorgado a los valores justicia y seguridad jurídica al regular este mecanismo procesal de la nulidad”.
Constituyéndose la nulidad procesal en un instrumento que tiene como finalidad última la protección de un proceso con todas las garantías (Cavani, 2014: 23), habiéndose instituido la misma y sus técnicas solo para cuando sea estrictamente necesario. Sin embargo, en el panorama actual, los jueces de apelación han venido empleando la nulidad como un mecanismo fácil para generar producción de dicho órgano jurisdiccional, evitando pronunciarse sobre el fondo del recurso impugnatorio, en lugar de revalorar los medios de prueba o corregir la interpretación que no consideran adecuada.
Debiendo mencionarse que, en el proyecto de reforma, ya se pone freno a este tipo de situaciones que afecta significativamente a los justiciables, dado que se consagra como norma general la excepcionalidad de la nulidad procesal, consistente en que solo puede declararse la nulidad si: (i) un vicio es grave y, portal razón, (ii) afecta derechos fundamentales[11]. Adoptándose una posición adecuada dentro de la visión garantista descrita, en tal sentido, debe hacerse referencia a lo sostenido por parte del maestro Alvarado Velloso[12] para quien: “En el derecho procesal sistémico metódico garantistas los jueces no pueden declarar ninguna la nulidad que no sea pedido de las partes, hay una sola excepción cuando el juez que tiene que velar por el sagradísimo derecho defensa advierte que una de las partes ha entrado en indefensión absoluta por la razón que fuere es la única oportunidad que ex oficio puede declarar la nulidad al solo efecto de no vulnerar una cláusula constitucional de naturaleza superior”.
Estas propuestas de reformas procesales establecen reglas concretas, así como un régimen rígido de preclusiones, para evitar que el proceso retroceda a vicios que debieron discutirse en su oportunidad, extinguiéndose el poder de anular del juez. Pasemos entonces a describir cada uno de los articulados propuestos para su modificación en este rubro:
Artículo 171°.- Excepconalidad de la nulidad. El Juez solo declara la nulidad de los actos procesales si el vicio, debido a su gravedad, afecta derechos fundamentales de naturaleza procesal.
Artículo 172°.-Reglas que rigen la nulidad. La nulidad no será declarada:
1. Luego de saneado del proceso, si los vicios ocurrieron en la fase de postulación del proceso y no fueron cuestionados;
2. Luego de expedida la sentencia de primera instancia, si los vicios ocurrieron luego del saneamiento y no fueron cuestionados;
3. Luego de expedida la sentencia de segunda instancia, si los vicios ocurrieron luego de expedida la sentencia de primera instancia y no fueron cuestionados.
4. Cuando al emitir una decisión sobre el fondo, el juez advierta que existe un vicio pero este afectaría a la parte a quien aquella decisión favorecería;
5. Si se trata de una cuestión anteriormente ya resuelta.
6. Si es posible subsanar el vicio.
7. Si el vicio no influye de forma determinante en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
8. Si hubo convalidación.
9. Si es posible integrar la resolución en un punto principal o accesorio; o
10. Si es solicitada por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio.
Artículo 173°.- Alcances de la nulidad. La nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel. La nulidad de un extremo del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de este ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo. La resolución que declara la nulidad determinará la extensión de sus efectos.
Artículo 174°.- Nulidad y contradictorio. En ningún caso el juez podrá declarar la nulidad de un acto procesal sin promover el contradictorio entre las partes.
Artículo 175.- Trámite del pedido de nulidad. La parte afectada con el vicio puede solicitar la nulidad de una resolución o de un acto procesal no contenido en una resolución, dentro del plazo de seis días hábiles de haber sido notificado o tomado conocimiento de él. Este pedido se tramita mediante recurso de reconsideración.
Procede apelación sin efecto suspensivo contra la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. El pedido de nulidad se formula alternativamente al recurso de apelación. La parte que formula nulidad, no podrá apelar la resolución cuya nulidad ha pedido. Sin embargo,podrá apelar la resolución que resuelve el pedido de nulidad.
La nulidad de las sentencias, de los autos de saneamiento, de los que resuelven las excepciones, de los autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación y de las resoluciones que resuelven la oposición a las medidas provisionales, solo podrá ser solicitada a través del recurso de apelación.
El pedido de nulidad no suspende la continuación del proceso.Cuando el juez, de oficio, advierte la posible existencia de un vicio correrá traslado a las partes por un plazo de cinco días para que manifiesten su posición al respecto.
En caso el pedido sea formulado por una de las partes, el juez corre traslado a la otra parte por un plazo de cinco días para que se manifieste suposición.
El auto que resuelve la nulidad es apelable sin efecto suspensivo.
En caso el pedido sea formulado en segunda instancia o en sede casatoria, el auto que resuelve el pedido de nulidad puede ser impugnado mediante recurso de reposición. En cualquier caso, el juez resolverá lo solicitado en un plazo de cinco días.
Artículo 176.- Oportunidad, trámite y de oficio (Derogado).
Artículo 177.- Nulidad en segunda instancia ocasación. En ningún caso se declarará la nulidad de una sentencia objeto de apelación o casación por los vicios o los errores en su motivación.
Si el juez o la Sala que conozcan del recurso contra dicha sentencia advierten el vicio o el error en la motivación, dejarán constancia del defecto o error al momento de resolver y corregirán la interpretación de la disposición, la aplicación dela norma o la valoración probatoria respectiva,según corresponda.
Si la apelación a una sentencia denunciase vicios ocurridos a lo largo del procedimiento, el juez o la Sala evitarán declarar la nulidad si es que la renovación de los actos puede realizarse sin emplear el reenvío. De lo contrario, procederá a declarar la nulidad total o parcial del proceso, respetando las reglas contenidas en este capítulo.
Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta (Derogado).
De los artículos puede establecerse que claramente dichos enunciados facilitan su interpretación y aplicación a los casos concretos de nulidad, preconizándose la prohibición de declararse la nulidad resolviendo, en definitiva, la problemática de excesos descrita por parte de los jueces de apelación, al indicarse que la prohibición de declarar la nulidad no solo se dirige a las partes, sino principalmente al juez al establecerse en la redacción del artículo 172, el enunciado prohibitivo que: “la nulidad no será declarada”, cerrándonos así todas la ventanas que puedan permitirle declarar la nulidad, sin que se trate de un vicio grave que afecte derechos fundamentales.
Debemos destacar que se haya establecido la etapa de saneamiento procesal como un mecanismo preclusivo. Al expedirse el auto de saneamiento procesal, cualquier tipo de alegación sobre algún vicio acontecido en la etapa postulatoria deberá efectuarse mediante la impugnación de dicha decisión, lo que guarda concordancia con la propuesta también de modificación del artículo 121, que elimina la posibilidad de que el juez, al momento de sentenciar, pueda pronunciarse sobre la validez de la relación jurídica procesal[13].
Por lo cual, después de producido el saneamiento procesal, la discusión en el proceso únicamente podrá generarse sobre los hechos y medios de prueba. Pero si existieran algunos vicios una vez vencida dicha etapa, como en relación a la calificación de los medios de prueba, por ejemplo, quedarán estos subsanados con la emisión de la sentencia; lo que también acontecería con los vicios que puedan producirse durante el trámite ante el órgano de segunda instancia. Denotemos que, con ello, no puede ya efectuarse pedidos de nulidad en cualquier estado del proceso, dado que se ha establecido un plazo preclusivo para ello, de cinco días para hacerlo. Asimismo, se establece como regla la prohibición de la declaración de nulidad si es que el retroceso del proceso favorece a aquella parte que pueda ser beneficiada con la decisión sobre el fondo.
Se estipula también como nueva regla la interposición del recurso de reconsideración como mecanismo para tramitarse todo pedido de nulidad y que deberá ser resuelto por el mismo juez que expidió la resolución presuntamente afectada de vicio, exigiéndose para ello, que la parte formule el recurso de reconsideración ya sea contra la resolución viciada y debiendo para ello, el juzgador darle la tramitación respectiva y, en el supuesto que se desprende del recurso que este contiene, un pedido de revocación de la decisión. Deberá respetarse dicha opción de impugnante y darle la tramitación de una apelación.
En cuanto a los defectos que puedan generarse en relación a la motivación de la resolución, ya sea por motivación inexistente o aparente, el juez de apelación, al encontrarse impedido de anular la decisión materia de impugnación, deberá fomentar el debate entre las partes para que se pueda resolver la apelación mediante un pronunciamiento sobre el fondo. Además de evitar la nulidad y resolver el fondo, se deberá señalar cuál es el vicio en que ha incurrido el juez que emitió la resolución apelada, para efectos de que en el futuro no se incurra en lo mismo. En el supuesto caso, de que se tratase de vicios anteriores a la resolución apelada, no se declarará la nulidad si es que el juez de apelación puede, él mismo, renovar los actos y así evitarse el reenvío. Asimismo, se deroga el artículo 178 del Código Procesal Civil que contiene la nulidad de cosa juzgada fraudulenta que es reemplazada para la ahora denominada revisión civil.
3. Lineamientos generales del acto procesal y de recurso de apelación
En principio debe señalarse, que se entiende por acto procesal al acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir actos procesales. Tratándose de: “una especie dentro del género del acto jurídico, su elemento característico es que el efecto de que él emana se refiere directa o indirectamente al proceso. (…) De lo anotado se colige que los actos jurídicos procesales constituyen un subconjunto de los actos jurídicos en general, es decir, un conjunto organizado de actos procesales que integran lo que se conoce por actividad procesal, haciendo referencia a la actividad que realizaron las personas intervinientes en el proceso conforme a la regulación de la norma procesal para la obtención de un resultado” (Gonzales, 2015: 236-237).
Los actos procesales provenientes del juez se encuentran exteriorizados en las resoluciones judiciales[14] y las actuaciones judiciales no contenidas en una resolución, como son una diligencia de inspección o una declaración de parte, también constituyen actos procesales, en los cuales no solamente interviene el juez, sino también, las partes procesales y terceros. Puede estar afecto los mismos de algún vicio o error; es viciado cuando se encuentra afecto a alguna causal de nulidad que lo invalida y erróneo cuando contiene una errada aplicación de la norma jurídica o apreciación de los hechos.
Siendo que todas las impugnaciones (pero en particular, la apelación), en tanto permiten llevar a conocimiento de un segundo juez lo resuelto por el primero, son una suerte de “garantía de las garantías”, o sea y en buena cuenta, una garantía del debido proceso mismo, porque son el más efectivo vehículo para evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del juez a quo, y por el otro, para permitir corregir (lo antes posible) los errores del mismo (Ariano, 2015: 56).
Como conocemos todos los medios impugnatorios se encuentran clasificados en remedios y recursos; siendo los remedios aquellos que solicitan que se reexamine todo el proceso o un determinado acto procesal, salvo aquellos que estén contenidos en una resolución; en tanto, que los recursos se dirigen exclusivamente atacar los actos procesales contenidos en resoluciones; debiendo expresarse en relación a dicha clasificación que en el proyecto de reforma en comentario, se elimina completamente dicha diferenciación entre remedio y recursos, establecer claramente que mediante los medios impugnatorios se atacan resoluciones judiciales.
Se mantiene la propuesta de reforma la misma estructura, en relación al recurso de apelación, solamente que ha incorporado la regla consistente de la eficacia inmediata de la sentencia de primera instancia, dependiendo del tipo de sentencia; si se trata de una condenatoria[15] (que impone una prestación de dar hacer o no hacer) la eficacia es inmediata pudiendo aplicarse las reglas de la ejecución provisional de la ejecución, pero si se trata de sentencia declarativa[16] o constitutiva[17], la eficacia queda sujeta a la firmeza de la resolución, sin embargo, puede que en estos dos últimos tipos de sentencias sean inmediatamente eficaces si se demuestra la posibilidad de un daño de difícil o imposible reparación y así como la necesidad impostergable de tutela, ambas solicitudes deben ser formuladas al juez de la demanda acompañándose garantía suficiente.
Siendo los recursos impugnatorios específicos que pueden emplearse en dicho proyecto: la reconsideración, apelación, casación, queja, eliminándose el recurso de reposición que es asimilado por el recurso de reconsideración, que procede contra decretos y autos siendo resuelto por parte del mismo juez o sala que expidió el pronunciamiento. Se dispone también como regla general la eficacia inmediata de todas las resoluciones judiciales que no se encontrarán suspendidos con la interposición del recursos, salvo aquellos casos expresamente dispuestos en dicho ordenamiento procesal. Asimismo, existe una sola lista de requisitos que deben cumplirse para la eficacia del recurso, y ya no se hace la diferenciación entre requisitos de admisibilidad y procedencia como se había regulado anteriormente. Por lo cual a continuación esbozamos todos los articulados propuestos para reformarse en este extremo:
Artículo 356°.- Recursos específicos y eficacia de la resolución impugnada- Proceden los siguientes recursos:
1. Reconsideración
2. Apelación
3. Casación
4. Queja
Ningún recurso suspenderá la eficacia de la resolución impugnada, salvo los casos expresamente previstos en este Código, bajo responsabilidad del juez.
Artículo 357°.- Requisitos- Son requisitos de los recursos los siguientes:
1. Interponer el recurso dentro del plazo previsto por ley.
2. Interponer el recurso ante el juez que expidió la resolución impugnada o ante el juez que resolverá el recurso, según sea el caso.
3. Contar con legitimidad e interés para recurrir.
4. Describir con claridad y precisión el vicio o error.
5. Individualizar la resolución o resoluciones impugnadas.
6. Los demás que este Código disponga.
Si el juez declara la inadmisibilidad del recurso, se pronuncia sobre el defecto u omisión del requisito y concederá un plazo de cinco días para que el recurrente cumpla con subsanar,especificando el mandato de forma clara y precisa. En caso no se cumpla con la subsanación,el juez rechaza el recurso.
Si el juez declara la improcedencia del recurso, se pronuncia sobre el defecto u omisión del requisito y rechaza el recurso.
Artículo 361°.- Acuerdo procesal sobre recurso. Las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso de apelación o casación. Este acuerdo puede celebrarse antes o durante el proceso. El juez controlará el estricto cumplimiento de la convención, declarando la ineficacia del recurso si aquel fuese contravenido por cualquiera de las partes.
Este acuerdo no es válido si versa sobre derecho sin disponibles o si se encuentra inserto como cláusula general de contratación o en contratos de adhesión. En dichos casos, el juez, previo contradictorio, declara la nulidad del acuerdo.
Artículo 362°.- Objeto. El recurso de reconsideración. procede contra los decretos y autos a fin que el juez o Sala que emitió esas resoluciones las invalide y sustituya por otra decisión.
El recurso de reconsideración no procede contra las sentencias ni contra los autos que ponen fin al proceso o impiden su continuación.
Artículo 363°.- Trámite. El plazo para interponer el recurso de reconsideración es de cinco días. El juez resolverá el recurso previo traslado, por un plazo de cinco días, salvo en el caso de decretos en los que resuelve sin mayor trámite.Si la resolución impugnada se expidiera en audiencia, el recurso deberá ser interpuesto verbalmente o de lo contrario se tendrá por consentida dicha resolución. Expuesto el recurso se corre traslado para la manifestación de la parte recurrida. Escuchada la posición de las partes, el juez resuelve el recurso.La resolución que resuelve la reconsideración de un decreto es inimpugnable. El auto que declara infundada la reconsideración de un auto es inimpugnable. El auto que declara fundado el recurso de reconsideración de un auto podrá ser apelado en el plazo de cinco días por la parte perjudicada.El pedido de nulidad de actos procesales debe tramitarse mediante reconsideración. Si la parte no realiza la precisión correspondiente, el juez leda trámite de reconsideración.
Artículo 364°.- Objeto. El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional jerárquicamente superior examine, a solicitud de parte o interviniente, el auto o la sentencia que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
Artículo 365°. Procedencia. Procede el recurso de apelación:
1. Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las excluidas por acuerdo entre las partes;
2. Contra los autos que declaran fundado el recurso de reconsideración;
3. Contra los autos contra los que no proceda recurso de reconsideración;
4. En los demás casos expresamente establecidos en este Código.
No procede recurso de apelación si el auto que resuelve el recurso de reconsideración es expedido por el juez de apelación o por una Sala Suprema.
Artículo 366°. Fundamentación del recurso. El que interpone recurso de apelación debe fundamentar, de forma clara y precisa, el vicio o error contenido en la resolución impugnada,señalando cuál es la decisión que el juez revisor debe adoptar.Si es que el recurrente cuestiona la resolución simultáneamente por vicio y error, deberá pedirla nulidad como pedido principal y la revocación como pedido subordinado.
El juez privilegiará en todo momento emitir resolución sobre el fondo, resolviendo la controversia, por sobre la decisión de anular la sentencia o el proceso. En caso decida por la nulidad, deberá fundamentar por qué no es posible pronunciarse sobre el fondo y deberá atender a las reglas sobre la nulidad de actos procesales estipuladas en este Código.
El juez de apelación está impedido de declarar total o parcialmente la nulidad del procedimiento o de la sentencia si es que el apelante no lo ha solicitado expresamente.
Artículo 367°. Requisitos especiales del recurso de apelación. El recurso se interpone ante el juez que expidió la resolución impugnada.Recibido el recurso de apelación por el juez de la demanda, lo remitirá al juez de apelación competente, respetando la prevención, de ser el caso. El juez de la demanda únicamente podrá controlar el plazo para la presentación del recurso, bajo responsabilidad.
Debemos acotar a lo antes referido en este rubro, que ya no resulta necesario que en el recurso se describa el agravio, dado que uno de los requisitos del recurso es el interés recursal, debiendo demostrarse la existencia de perjuicio de la resolución impugnada (divergencia entre lo pedido y lo resuelto). Así también debe denotarse que se ha establecido la posibilidad de que pueda existir un acuerdo procesal para renunciar al recurso de apelación o de casación, que permite por decisión de las partes acortar el proceso y que puede encontrarse contenido en los diversos contratos que sean celebrados libremente por las partes.
4. Limitaciones establecidas al juez revisor para resolver el recurso de apelación
Entre las limitaciones del órgano jurisdiccional de segunda instancia al momento de resolver el recurso de apelación, que se encuentran establecidas en los principios que a continuación esbozamos:
1) Principio del tantum devolutum quantum appelatum. Este principio, que es consecuencia directa del principio dispositivo que se extiende al conocimiento del órgano de segunda instancia, establece que solo a la instancia de alzada le es permitida desplegar su actividad sobre aquellos asuntos que, por haber sido cuestionados o impugnados, forman parte del ámbito del recurso; constituyendo dichos asuntos el parámetro por el cual el órgano jurisdiccional de segunda instancia deberá de pronunciarse. Este principio no permite que se expida una decisión sin ceñirse a las cuestiones que ha sido recurridas por las partes.
2) Principio de prohibición de la reformatio in peius. En relación a este principio el proyecto de mejoras al Código Procesal Civil, propone la modificación del artículo 370 en el que se encuentra contenido dicho principio[18], tan solo retirándose el término relativo a la adhesión y se precisa además en el relación al caso del menor de edad, que es en los procesos de familia.
3) Principio dispositivo. Que consiste en que los límites que tiene el órgano jurisdiccional superior al momento de resolver una apelación, se encuentran constituidos por los propios principios que la regulan. Existiendo una doble limitación, que por un lado, es que no puede emitir pronunciamiento sobre cuestiones formando parte también de este principio, el de congruencia, el cual delimita las facultades resolutivas del juez, limitando el contenido de las resoluciones, las cuales deben emitirse de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes procesales, para efectos de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (Aguila & Valdivia, 2017: 32).
4) El principio de personalidad del recurso de apelación. Este principio considera que interpuesto el recurso, aprovecha este únicamente la persona que lo ha deducido. Opuesto a este principio está el de la comunidad del recurso, que considera que el recurso interpuesto por uno de los litigantes aprovecha también el de los demás.
5) El juez revisor asume plena jurisdicción. En aplicación del principio anteriormente descrito del tantum devolutum quantum appellatum, el tribunal de apelaciones debe ceñirse a los puntos objetos de apelación (agravios), con relación a lo que debe revisar y pronunciarse, gozando este de plena jurisdicción, esto es, asume todos los poderes o atributos de tal función, como los tuvo en su oportunidad el juez de primera instancia.
6) El principio de iura novit curia en segunda instancia. Lo cual implica que el juez de apelación tiene la más amplia facultad de determinar la norma que puede considerar a aplicarse en el proceso que tiene que resolver, sin afectarse con ello, el derecho de las partes a utilizar distintos fundamentos jurídicos invocados el recurso impugnatorio o también los aplicados por el juez de primera instancia. Debemos señalar, en relación a dicho principio, que dentro de la propuesta de reforma, se ha variado su ubicación en el título preliminar, para que esté destinado al contradictorio[19], encontrándose contenido en el artículo X; pero de manera más explícita y también estableciéndose la obligación de los jueces de respetar la jurisprudencia vinculante, para generar de esa manera seguridad y predictibilidad[20].
V. Actuaciones procesales que puede desarrollarse en segunda instancia
a. Ofrecimiento de nuevas pruebas. Circunscribiéndonos a lo regulado por el artículo 374 del Código Procesal Civil, se permite que tanto el apelante como apelado puedan ofrecer al momento de apelar o de absolver el traslado del recurso de apelación, pruebas que no fueron aportadas en primera instancia.
En relación a dicho articulado esbozado se ha propuesto su modificación[21] para hacerlo más preciso, limitando la presentación de los medios probatorios a solo cuando refieran a la ocurrencia de hechos controvertidos acontecidos después de emitida la sentencia de primera instancia, que no pudieron ser conocidos con anterioridad. Así, se establece expresamente lo que venía siendo desarrollando en sede judicial, esto es, de correrse traslado de dicho ofrecimiento a la contraparte, que podrá promover el contradictorio y de desarrollarse una audiencia para la actuación de dicho medio probatorio o dentro de una nueva vista de la causa.
b. En el supuesto de las pruebas no admitidas en primera instancia. Debemos hacer referencia al último párrafo del artículo 190 del Código Procesal Civil, donde se desprende que las pruebas ofrecidas oportunamente por las partes en primera instancia, pero no admitidas por el juez durante su tramitación, en el supuesto que sean apeladas dicha decisión de no admisión dichas pruebas y el juez de segunda instancia, se opta por revocar dicha resolución (admitiendo la prueba) y de no ser ya temporalmente posible su actuación por el juez de primera instancia (al ya haber sentenciado), le correspondería al propio juez de apelación actuarla antes de emitir sentencia.
Sin embargo, también se propone la modificación de dicho articulado, en este extremo, incluyéndose que solo podrá incorporarlos el juez revisor, si no se perjudica los derechos de las partes:
“(…) Siempre que no se perjudique derechos fundamentales procesales de las partes, el juez revisor, en caso declare fundada la apelación a la que refiere el párrafo anterior, incorpora el medio probatorio declarado improcedente por el juez y, de ser el caso, lo actúa en la vista de la causa o en audiencia especial. Excepcionalmente, solo si hubiese grave perjuicio, declara la nulidad del procedimiento y ordena al juez de primera instancia renovar la audiencia de pruebas a fin de actuar el medio probatorio”.
c. Admisión y actuación probatoria. En el supuesto de las prueba ofrecida en segunda instancia, nuestro ordenamiento vigente establece que esta debe ser formalmente admitida por el juez de segunda instancia, debiendo pasar dicho medio probatorio por el control de “pertinencia” conforme a los criterios estipulados por el artículo 190 del Código Procesal Civil antes referido; y además el de “novedad”.
Sin embargo como se esboza en la propuesta de reforma de dicho articulado, se considera la utilidad de dicho medio probatorio, pudiendo declararse su improcedencia si no se cumple con dichos presupuestos en la decisión; por lo que se ha propuesto establecer para dicho articulado lo siguiente:
“Luego de determinados los hechos controvertidos, el juez examina los medios de prueba ofrecidos por las partes para determinar su admisión. Solo son admitidos los medios de prueba que sean pertinentes y útiles. Los medios probatorios que no cumplan con estos requisitos son declarados improcedentes. Esta decisión será adoptada en la misma resolución en la que se establecen los hechos controvertidos. El recurso de apelación contra esta decisión se concede sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida (…)”.
Es indispensable que se respete, en segunda instancia, el principio del contradictorio si se quiere plantear cuestionamientos probatorios, y de ser admitidos los medios probatorios, esto se realizará en la vista de la causa o en audiencia especial que requerirá que se fije fecha para su desarrollo, aplicándose en lo pertinente las normas previstas para la audiencia en primera instancia y con la única diferencia de que la audiencia será dirigida por el juez superior menos antiguo en el supuesto que se trate de un órgano colegiado.
d. Admisión de la prueba de oficio. Conforme se encuentra regulado actualmente el artículo 194 del Código Procesal Civil, el juez del segunda instancia también puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes de manera excepcional que considere necesarios para formarse convicción y resolver la controversia, con las restricciones de que la fuente de prueba haya sido citada por las partes procesales en el proceso, para cuidar de esa manera, no sustituirlas en su carga probatoria y asegurándoles el derecho de contradicción de la prueba admitida. Teniendo que encontrarse esta decisión debidamente motivada para efectos de que se torne en inimpugnable, bajo sanción de nulidad en caso contrario; y asimismo se establece que en ninguna instancia se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.
Se mantiene dentro de las propuestas de reforma la posibilidad que los jueces puedan incorporar medios de prueba al proceso, pero mediante un procedimiento que busca respetar el derecho de defensa de las partes procesales, esto es, escuchándose previamente a las partes procesales y anunciando el juez a las partes su decisión incorporar dicho medio prueba, como puede desprenderse de la parte pertinente de la propuesta de modificación de dicho articulado:
“(…) Para tales efectos, el juez debe informar previamente a las partes la necesidad de incorporar un medio probatorio sobre algún hecho que a su juicio no estaría probado, debiendo las partes absolver lo indicado por el juez en un plazo de seis días, pudiendo ofrecer el medio probatorio necesario. Con la absolución o sin ella, el juez decide la incorporación de oficio o no del medio de prueba. En caso la decisión sea la de incorporar el medio probatorio, el juez otorga a las partes un plazo adicional de seis días para que puedan ejercer su derecho de defensa respecto de él, pudiendo ofrecer nuevos medios probatorios si fuera el caso (…)”.
Sin embargo, debo señalar que la concepción general de la actuación oficiosa del juez se encuentra consagrada en la propuesta de modificación del artículo II del Título Preliminar, que señala: “la dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce respetando los derechos fundamentales de las partes del proceso”; y lo cual se da respetándose irrestrictamente el derecho de defensa de las partes, manteniéndose la regulación de la prueba oficio, debiendo practicarse dentro de los siguientes límites (Priori, 2018: 475).
1. La existencia del medio probatorio debe haber sido invocada en fuente de prueba del proceso, para prohibir el conocimiento privado del juez.
2. Se debe escuchar previamente a las partes, debiendo el juez anunciar que considera incorporar un medio probatorio, a fin de que las partes puedan expresar sus razones respecto del ejercicio de dicha facultad. De este modo, el juez evaluará la necesidad o no de dicha incorporación teniendo en consideración lo que las partes han señalado al respecto, previamente. Solo así se entiende que no pueda impugnarse esta decisión.
3. Se debe escuchar posteriormente a las partes. Una vez incorporado el medio probatorio al proceso, el juez debe conceder a las partes un plazo para que se defiendan respecto del contenido del medio de prueba incorporado al proceso.
6. Sobre la carga de la prueba
La función del principio de la carga de la prueba es permitir al tribunal resolver el caso cuando los hechos principales no han sido probados. Ese principio se aplica en el momento que se toma la decisión final, cuando el tribunal determina que algunos hechos carecen de pruebas, suficientes y tiene que extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de esa situación. Una de las consecuencias es que los efectos negativos que se derivan de la falta de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una pretensión basada en este hecho (Taruffo, 2008: 146-147).
Desempeñando la carga de la prueba una función objetiva, ya que se trata de una manera para el juzgador pueda alcanzar una decisión final sobre los hechos del caso, frente a una situación de insuficiencia probatoria o inclusive frente casos de incerteza (Ramos, 2013: 295). Mediante esta regla de desempate, se intenta resolver el problema relacionado a qué parte asume el riesgo de la falta de prueba de un hecho alegado. En ese sentido, se asume cierta función epistémica, pues estaría orientado a exigir a quien alega un hecho la carga de demostrar con pruebas que ese enunciado ocurrió verdaderamente, de lo contrario perdería el caso (Alfaro, 2018: 460-461).
Presentando la carga procesal de la prueba como rasgo saliente, una dualidad funcional –actúa como regla de conducta para las partes y como regla de juicio para que el juzgador– que requiere reglas de carácter general o particular establecidas previamente, independientes de las pautas de valoración de la prueba. Y se diferencian de las presunciones porque –si bien ambas son instrucciones que se dirigen al juez– mientras aquellas le ordenan cómo resolver ante un dato incierto, estas le señalan que debe tener por probado un dato si se cumplen determinadas condiciones (Calvinho, 2016: 85).
Siendo la carga de la prueba una regla de juicio que sirve al juez ante hechos no probados, es subsidiaria, porque se cumple en ocasiones específicas y está supeditada a la existencia en el proceso de un hecho necesitado de prueba que permanece incierto. Se encuentra regulada en el artículo 196 del Código Procesal Civil[22], sin embargo, dentro de las reformas significativas propuestas está planteada en los siguientes términos:
Artículo 196°. Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de aportar medios de prueba le corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o su defensa.
Excepcionalmente el juez establece que dicha carga le corresponde a una parte distinta de aquella a la que la ley le atribuye dicha carga. Para tal efecto, el juez debe emitir resolución motivada, en la cual identifique e individualice las particulares circunstancias que justifican la dinamización de la carga de la prueba, notificando dicha decisión a fin de que la parte a la que se le atribuya la carga de probar, en un plazo no menor de diez días, pueda absolver y ofrecer los medios probatorios que considere útiles.
La absolución y medios probatorios ofrecidos son puestos en conocimiento de la otra parte para que absuelva el traslado ejerza su derecho de defensa.
Con o sin la absolución del traslado, el juez emite resolución admitiendo o rechazando los medios probatorios de conformidad con el artículo 190 del Código Procesal Civil y, de ser necesario, convocando a una nueva audiencias de pruebas en caso esta sea necesaria.
En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado judicialmente la inversión de la carga de probar.
Artículo 197°. Valoración de la prueba.- Al valorar los medios probatorios, el juez busca apoyo empírico en ellos para corroborar las hipótesis sobre los hechos formuladas por las partes.
Al exteriorizar la valorización de los medios probatorios, el juez justifica los estándares de prueba empleados para determinar la probanza o no de los hechos.
En ningún caso la sola alegación del convencimiento del juez es suficiente para que se consideren valorados los medios probatorios ni motivada la decisión sobre los hechos.
Debe referirse que, en el esquema actual de la carga de la prueba, corresponde a quien afirma hechos que fundamentan su pretensión o a quien contradice alegando nuevos hechos (demandante y demandado). Encontrándonos frente a un principio de aportación de parte, en virtud del que los litigantes tienen que alegar los datos o elementos fácticos discutidos en el proceso y, además, ofrecer la prueba en relación a dichos datos o elementos alegados. Sin embargo, dentro de ese esquema, se está incluyendo dentro de las propuestas de reforma a dichos articulados y flexibilizando la rigidez de las reglas sobre la carga probatoria lo cual debe denotarse, aplicándose lo regulado en otros países como en Argentina[23]y Brasil[24].
En dichos países, se aplican las teorías de las cargas probatorias dinámicas denominada también carga de prueba compartida, que permite al juzgador –mediante una ponderación de las circunstancias peculiares del caso concreto– trasladar las consecuencias de la falta de prueba de una a otra parte, tomando como parámetro quién se halla en las mejores condiciones fácticas, profesionales o técnicas de suministrarlas (Calvinho, 2016: 197-200). Siendo de mayor grado de aceptación jurisprudencial los pronunciamientos en los que se resuelve acerca de la responsabilidad civil profesional, simulación de actos jurídicos, materia laboral y cuestiones de familia.
Tengo mis reservas en relación a dicha incorporación de las cargas probatorias dinámicas dentro de las propuestas de reformas al Código Procesal Civil, aunque debo mencionar que ya tenía respaldo jurisprudencial en el ámbito nacional[25] para su aplicación, dado que debió limitarse excepcionalmente solo para algunos procesos (como los procesos de responsabilidad civil) donde exista una justificación para su aplicación por los operadores judiciales.
Debe referirse que, en este nuevo esquema propuesto, se exige que el juez emita resolución motivada en la que individualice las particulares circunstancias que justifiquen su empleo, poniéndose en conocimiento de la misma por un plazo de diez días, para que puedan absolver y ofrecer los medios probatorios que se consideren útiles. Posteriormente, se emitirá la resolución admitiendo o rechazando el medio probatorio y pudiendo incluso desarrollarse una nueva audiencia de pruebas en caso se estime necesario, todo ello antes que se expida sentencia, para no sorprender con su aplicación a las partes en la decisión final que emita[26].
Con tal fin, se deberá hacer un análisis anticipado de las posiciones y las pruebas actuadas en el proceso, que le permita señalar que en el caso concreto se apartará de la regla de onus probando establecida porque, si lo hace en la sentencia, el juez afectaría el contradictorio. De ese modo, se daría la razón a las posiciones contrarias a la aplicación de esta teoría, que la cuestionan por constituir una reacción doctrinaria contra el sistema dispositivo, confiriéndoles mayor poder a los jueces. Esto por pretender crear reglas de juicio para casos concretos, más allá de lo establecido por la norma y que el reparto se sitúe en la órbita discrecional del juzgador que cercena el ejercicio del derecho a la prueba, pues las partes no cuentan así con reglas de conducta preestablecida y conocidas para guiar su estrategia y actividad procesales (Calvinho 2016: 218).
Considero que se requerirá de mayores espacios académicos para su conocimiento y difusión por parte de los operadores judiciales, para que exista un cambio de mentalidad por parte de los juzgadores y, de esta manera, pueda aplicarse el contradictorio como se encuentra ya propuesto, sin limitaciones. Pese a esto, la teoría de las cargas probatorias dinámicas debe tener limitaciones, para efectos de respetarse el debido proceso juzgando de acuerdo al sistema objetivo y de acuerdo a las reglas predeterminadas, en los que no se presenta la misma problemática que se genera en procesos como los de responsabilidad civil y en materia familiar.
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[1] Empleándose dicha denominación de “cenicienta” al venir siendo relegada la justicia civil por parte del legislador y del mismo Poder Judicial, que han dado mayor atención a otras reformas, como las acontecidas en materia penal, laboral y así como la justicia en materia familiar.
[2] Siendo modificada la redacción de dicho articulado por Ley 30293 publicada el 28 de diciembre del 2014.
[3] Véase: https://lpderecho.pe/oralidad-aplicacion-articulo-204-codigo-procesal-civil/
[4] Proponiéndose por dicho grupo de trabajo que la redacción del artículo 204 del Código Procesal Civil, debería ser: “La audiencia de pruebas es registrada en video o en audio, en soporte individualizado que se incorpora al expediente. Las partes tienen derecho a solicitar copia de la grabación”.
[5] Entendiéndose al proceso como un método pacífico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solución –mediante resolución de la autoridad– de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razón se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegitima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz (Alvarado, 2009: 37).
[6] Giovanni Priori Posada.
[7] Lo cual he podido observar durante el trabajo contralor que efectúe en la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, sin embargo, para efectos del presente trabajo, me centraré en la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.
[8] Dada la realidad actual que afrontan los diversos órganos jurisdiccionales en materia civil de la República, en que la carga procesal excesiva y en que se supera largamente carga mínima de expedientes que debería tener cada Juzgado Especializado Civil.
[9] En el punto 15) relativo a la nulidad de actos procesales, conforme se detalla en su literal (nulidad y motivación).
[10] Vilela Carbajal, Karla (2015). Op. Cit., p. 73.
[11] Como se establece en la exposición de motivos esbozado por el Grupo de Trabajo encargo de revisar y proponer mejoras al Código Procesal Civil.
[12] Conforme nos manifestó el maestro Adolfo Alvarado Velloso en la entrevista sostenida en la ciudad de Rosario (Argentina) el 01 de junio del 2018 en relación a la problemática de nulidad de las sentencias impugnada por parte de los jueces revisores que estamos abordando en estas líneas.
[13] Que conforme se establece en su parte pertinente de dicha propuesta de reforma lo siguiente: “Artículo 121. Decretos, autos y sentencias.- (…) Mediante la sentencia el juez se pronuncia sobre las pretensiones. En ningún caso, al momento de sentenciar, el juez invalida el proceso por defecto de la relación procesal ni declara la improcedencia de la demanda, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 171 de este Código”.
[14] Como son los decretos, autos y sentencias conforme al artículo 120 del Código Procesal Civil.
[15] Constituyéndose las sentencias condenatorias en aquellas que establecen el cumplimiento de determinada prestación y que requieren de su posterior ejecución.
[16] Siendo las sentencias declarativas son aquellas en las cuales el órgano jurisdiccional declara una voluntad de la ley preexistente. No tiene otro efecto que cesar la incertidumbre sobre un hecho. Como en los procesos de nulidad de matrimonio o resolución de contrato, por ejemplo.
[17] En el caso de las sentencias constitutivas son aquellas caracterizadas por su elaboración y complejidad, preparan un cambio de estado de las cosas, no siendo necesario ningún acto ulterior de ejecución. Como acontece en un proceso de divorcio o de prescripción adquisitiva de dominio entre otros.
[18] En dicha propuesta de reforma se establece que dicho articulado se encuentre redactado en los siguientes términos: “El Juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la parte apelada también formule recurso de apelación o sea menor de edad, en los casos de los procesos de familia. Cuando el recurso de apelación se dirige contra un auto, la competencia del juez de apelación solo alcanza a este y a su tramitación”.
[19] Que se encuentra contenida en el artículo VII del Código Procesal Civil, ahora dentro de las propuestas de reforma se ha considerado el principio del contradictorio.
[20] Encontrándose dicho articulado propuesto para que su redacción sea en los siguientes términos: Artículo X. Juez y Derecho. El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Los jueces interpretan las disposiciones normativas conforme a la Constitución, así como a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, resguardando la efectividad de los derechos fundamentales e infra constitucionales. Los jueces están obligados a respetar los precedentes vinculantes, y a garantizar la igualdad y la predictibilidad de la justicia. Todo juez está obligado a mantener estable y coherente su propia jurisprudencia, motivando aquellas decisiones en las que se aparte de ella. En caso de vacío de una disposición procesal, los jueces integran preferentemente por analogía. En caso esto no sea posible, los jueces aplican los principios generales.
[21] Proponiéndose que la redacción de dicho articulado sea en los siguientes términos:
Artículo 374.- Medios probatorios en la apelación de sentencias– Las partes pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de apelación, en el de absolución de agravios o inclusive antes de la sentencia de segunda instancia, únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos controvertidos pero acaecidos después de la sentencia de primera instancia;
2. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos controvertidos y que se demuestre que no se pudieron conocer y obtener con anterioridad.
El ofrecimiento será puesto en conocimiento de la contraparte por el plazo de diez días y esta podrá oponerse y alegar las razones por las que el medio probatorio debería ser rechazado, pudiendo ofrecer nuevos medios probatorios. La resolución por la que el juez de apelación admite o rechaza los medios probatorios ofrecidos es impugnable mediante recurso de reconsideración.
De ser necesaria actuación de los medios probatorios, el juez de apelación podrá fijar fecha para audiencia especial o disponer que el medio probatorio se actúe en la vista de la causa. De ser el caso, podrá convocar a una nueva vista de la causa.
Si el juez de apelación advierte que los medios probatorios nuevos justifican modificar el sentido de la decisión, en ningún caso podrá anular la sentencia, debiendo pronunciarse sobre el fondo.
[22] Código Procesal Civil: “Articulo 196.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
[23] Código Civil y Comercial aprobado por Ley 26994. “Artículo 1735°:No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el Juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
[24] Que ha sido comprendida en su nuevo Código do Processo Civil, establecido por Lei N° 13.105 del 16 de marzo del 2015, en que puede darse la modificación del onus de la prueba en dos situaciones: 1) La mayor facilidad en la obtención de la prueba por uno u otro sujeto procesal. Aquí el rigor a la regla se aliña al concepto de economía procesal, de modo que, si la prueba es más fácilmente accesible a una de las partes, no habría razón para atribuir a la otra de aportarla al proceso y es más que eso, de correrse el riesgo por su no adquisición en los autos. En suma, en ese caso se parte de la lógica de aquel que puede fácilmente traer una prueba para los autos, pero no lo hace, debe soportar los onus causados. La situación se refiere a la idea de que la ausencia de cierta conducta, esperada de la parte, debe reflejarse en su perjuicio. 2) Puede determinar la peculiaridad del caso que admite la modificación del onus de la prueba y la imposibilidad u otra excesiva dificultad de una de las partes de traer las pruebas para el proceso, especialmente de aquellas cuyo onus le es atribuido (MARINONI 2016: 264)
[25] Como la recaída en el sentencia expedida por el Tribunal en el Expediente N.° 1776-2004-AA/TC, que señaló la necesidad de plantear nuevas reglas del reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva, siendo posible que dentro de nuestro ordenamiento jurídico que el Juez pueda aplicar las cargas probatorias dinámicas, lo cual significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso; y asimismo por parte del Tribunal de Indecopi y de la Corte Suprema de Justicia de la República como en la Casación 4445-2011-AREQUIPA, entre otras.
[26] Como aconteció con su aplicación por parte de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación 4445-2011, Arequipa.
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