Fundamento destacado. SEXTO. Que, en el sub judice, más allá del vínculo de amistad y cercanía entre los imputados Osnar Olaf Garibay Espinoza y Bryam Danny Vargas Poma, y el hecho de que el primero era agente de seguridad y estaba de turno de la empresa agraviada el día de los hechos, no constan indicios graves adicionales que refuercen los dos indicios anteriores, débiles en sí mismos.
∞ El informe de la empresa de telefonía no revela que el día de los hechos o en días cercanos se produjeron comunicaciones constantes entre los imputados. Inicialmente se advirtió la presencia, por parte de una testigo de identidad reservada, de clave 02-2016, de un camión furgón blanco, el día veintiséis de marzo de dos mil diecisiete, como a las trece horas, conducido por el encausado Bryam Danny Vargas Poma –lo que negó dicho encausado–. Este testimonio y reconocimiento fotográfico prestado en sede de investigación preparatoria [vid.: fojas veinticinco y fojas veintisiete], no fue ratificado en el plenario. El Fiscal identificó a esta testigo, como la señora Eugenia Lupe Espinoza Zegarra [vid.: folio veintiséis de la sentencia de primera instancia, párr. 45°], quien en el acto oral negó incluso haber declarado ante la Fiscalía y, menos, que se le mostró alguna fotografía. Debe resaltarse, como lo hizo el Tribunal Superior, que en la diligencia de reconocimiento fotográfico no intervino un defensor del imputado y, además, las fichas RENIEC que sirvieron de base se imprimieron varias horas después de la indicada diligencia, por lo que, al no cumplirse con las exigencias del artículo 189 del CPP, no puede ser utilizada y, menos, servir de contraste con lo que se anotó en la misma en relación a la declaración plenarial de aquélla.
Sumilla. 1. Está debidamente probado –no es siquiera un tema controvertido– la realidad del robo contra la actora civil, EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA, con la consiguiente sustracción violenta de gran cantidad de dinamita, mechas de seguridad y fulminantes. Lo relevante del caso es si en el robo, visto ahora como una conducta antijurídica dañosa y culpable, intervinieron causalmente los encausados Osnar Olaf Garibay Espinoza y Bryam Danny Vargas Poma.
2. Es de resaltar que no consta prueba directa: no existe confesión de los imputados ni prueba testimonial o documental videográfica que revele que aquéllos intervinieron en el delito. Por consiguiente, solo corresponde determinar si existe prueba indiciaria o presuncional que permita sostener los cargos materia de la pretensión civil de la agraviada.
3. Es verdad que el encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza no cumplió con varias directivas de seguridad en su comportamiento el día del robo veintiséis de marzo de dos mil dieciséis –así lo ha resaltado la actora civil–, empero de este incumplimiento no consta que tales comportamientos determinaron la ejecución del robo o permitieron, en línea de actuación concertada, que éste se lleve a cabo. La exigencia de causalidad adecuada no autoriza a considerar que tales infracciones ocasionaron el robo, tanto más si el robo a unas instalaciones que almacena explosivos requiere de una planificación previa y un modus operandi con cierto nivel de preparación y lógicas de ejecución y coordinación entre varias personas –no se probó que tales conductas previas tuvieron lugar con intervención del imputado Osnar Olaf Garibay Espinoza–. Un robo no se comete porque un vigilante es descuidado e incumple sus obligaciones de seguridad, sino porque media una determinada vinculación asociativa entre varias personas y se acredita, mediante pruebas puntuales, tal relación y conducta que exprese la ejecución de un plan común. Nada de esto se ha probado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.º 87-2022/ICA
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Título. Robo con agravantes. Objeto civil. Prueba presuncional
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintitrés de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por la defensa de la actora civil, EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA, contra la sentencia de vista de fojas trescientos cuarenta y dos, de cinco de octubre de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos sesenta y cinco, de doce de febrero de dos mil veintiuno, absolvió a Bryam Danny Vargas Poma y Osnar Olaf Garibay Espinoza de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de robo con agravantes en su agravio y de la empresa J&B RESGUARDOS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que los hechos objeto de acusación fiscal son los siguientes:
∞ 1.La EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA se dedica al giro comercial de explosivos, insumos y conexos. Como tal, en la ciudad de Nasca posee un polvorín, ubicado en el Sector de Orcona sin número, distrito de Nasca. Se trata de una zona desolada a las faldas de una cadena de cerros. Para poder ingresar debe atravesarse un camino que pasa sobre una acequia que cuenta con agua de puquio y, luego, continuarse por un área de terrenos de cultivo y atravesar una tranquera de metal, donde existe un charco que al pasarlo existe una segunda tranquera rústica. A treinta metros de esta segunda tranquera obra una garita de control de madera y a la derecha de ésta un sendero de unos treinta metros que conduce a un comedor. Al frente de la caseta de control, a unos veinticinco metros, se ubican cuatro polvorines, cada uno separado por una distancia de cincuenta metros, los que cuentan con protector y puerta. Allí se almacenan explosivos, insumos y conexos. También consta un torreón con tres niveles en la parte alta del polvorín, desde donde se realiza la vigilancia.
∞ 2. El encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza tiene amistad con su coencausado Bryam Danny Vargas Poma, días previos al veintiséis de marzo de dos mil dieciséis, el encausado Bryam Danny Vargas Poma se constituyó de manera permanente en el polvorín de la EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA, aparentemente para recoger a su coencausado Osnar Olaf Garibay Espinoza de su centro de labores. Empero, el objeto fue planear el robo a la citado. Ambos se comunicaron de forma permanente vía telefónica, días previos al hecho.
∞ 3. El veintiséis de marzo de dos mil dieciséis los agentes Samir Johan Espinoza Almeida y el encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza estaban a cargo de la seguridad del polvorín de la EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA, de siete horas a diecinueve horas; el encausado Garibay Espinoza se encontraba a cargo de la Garita de Control, mientras que el agente Samir Johan Espinoza Almeida debía permanecer en el Torreón. Es el caso que, a las diez horas, sin justificación alguna, el encausado Garibay Espinoza se dirigió al Torreón y permaneció en el tercer nivel, mientras que el agente Samir Johan Espinoza Almeida cumplía sus habituales funciones en el segundo nivel del Torreón. El encausado Garibay Espinoza permaneció en el Torreón, incluso realizó una llamada a su amigo y coencausado Bryam Danny Vargas Poma, y continuó allí hasta las doce horas con cuarenta minutos, momento en que el encausado Garibay Espinoza comunicó a Samir Johan Espinoza Almeida que estaba cansado y no deseaba ir a recoger sus alimentos –que a esa hora hacía entrega la señora “Miriam”–. Se tenía establecido que el encargado de la Garita debía recoger los alimentos, debido a la proximidad.
∞ 4. El encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza ofreció una gaseosa a Samir Johan Espinoza Almeida, quien accedió y bajó del Torreón, dejando su escopeta en dicho lugar, y se dirigió a la Tranquera y luego pasando el canal que lleva agua se encontró con la señora “Miriam”, quien le entregó los almuerzos, para luego retirarse con una bolsa en cada mano. Al llegar a la altura de la Tranquera de material rustico el agente Samir Johan Espinoza Almeida fue sorprendido por dos sujetos desconocidos provistos de armas de fuego, quienes lo arrojaron al suelo, le cubrieron los ojos con su gorro y lo llevaron hacia el módulo comedor, donde al ingresar observó al encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza, que yacía en el suelo, desnudo y atado de pies y manos. El agente Samir Johan Espinoza Almeida fue puesto boca abajo y con los pasadores de sus botas fue atado de manos y pies, incluso le colocaron una bolsa en la cabeza y, luego de rebuscarle sus prendas, se apoderaron de las llaves del Torreón y del celular RPM utilizado para reportarse con la sede Ica. Acto seguido escuchó que el encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza era trasladado a un ambiente contiguo, que un vehículo ingresaba al polvorín, que los delincuentes hablaban por teléfono y que se producían ruidos como si estuvieran cargando objetos.
∞ 5. Posteriormente, el agente Samir Johan Espinoza Almeida escuchó que el encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza, empleando el RPM, se reportó con la sede de Ica, empleando la clave “Noviembre” utilizada para indicar que todo se encuentra dentro de lo normal. A las dieciséis horas escuchó el ruido de un vehículo motorizado, después uno de los asaltantes preguntó a qué hora venían los relevos, al que le dijo que lo hacían a las dieciocho horas, pero al preguntarle al encausado Garibay Espinoza, este señaló que venían a las diecinueve horas. Ello motivó que los delincuentes se molestaran con Samir Johan Espinoza Almeida y le presionaran la cabeza y espalda.
∞ 6. Acto seguido, el agente Samir Johan Espinoza Almeida escuchó que los delincuentes discutían y al cabo de unos minutos solo oyó silencio, por lo que intentó soltarse de sus ataduras hasta conseguirlo. Se dirigió hacía unas peñas a ocultarse, donde permaneció por espacio de media hora hasta que llegaron los agentes de relevo Ernesto Francisco Jara Flores y Percy Renan Espinoza Zegarra, a quienes les contó lo sucedido, verificando que se robaron gran cantidad de explosivos, mechas de seguridad y cajas de fulminantes, así como dos escopetas y el RPM, todo por un valor aproximado de doscientos cuarenta y seis mil ochocientos soles. Posteriormente, se dirigió a la Comisaría de Nasca, donde se interpuso la denuncia correspondiente.
∞ 7. Una vez que el Ministerio Público tomó conocimiento de los hechos realizó las diligencias de urgencia, conoció la existencia de una testigo presencial de los hechos y la entrevistó, quien señaló que ese día observó un camión blanco tipo furgón por las inmediaciones del polvorín, luego tras observar en el interior del polvorín pudo advertir que un joven lo conducía, advirtió sus características físicas, pero señaló que temía por su vida y por ello se le asignó un código de identidad reservada. Se realizó la diligencia de reconocimiento fotográfico e identificó al encausado Brayan Danny Vargas Poma como la persona que conducía el vehículo furgón.
SEGUNDO. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:
∞ 1. El fiscal provincial del Segundo Despacho de la Fiscalía provincial corporativa del Distrito Judicial de Nasca acusó a Bryam Danny Vargas Poma y Osnar Olaf Garibay Espinoza como autores del delito de robo con agravantes, previsto en los artículos 188 y 189, primer parágrafo, incisos 2, 3 y 4, del Código Penal, en agravio de la EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA y de la empresa J&B RESGUARDOS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA. Solicitó diecisiete años y cuatro meses de pena privativa de libertad. La EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA, constituida en actora civil, pidió por concepto de reparación civil la suma de doscientos cuarenta y seis mil soles. Asimismo, el Ministerio Público solicitó cinco mil soles a favor de la empresa J&B RESGUARDOS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA.
∞ 2. Llevada a cabo el control de acusación, dictado el auto de enjuiciamiento de fojas veinte, de once de diciembre de dos mil diecisiete y emitido el auto de citación a juicio, el Juzgado Penal Colegiado de Ica, previo juicio oral, público y contradictorio, expidió la sentencia de primera instancia absolutoria de fojas doscientos setenta y cinco, de doce de febrero de dos mil veintiuno. Sus consideraciones fueron:
A. No está probado que el encausado Bryam Danny Vargas Poma se había constituido de manera permanente en el polvorín de la EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA. El citado encausado refirió conocer a su coacusado Osnar Olaf Garibay Espinoza toda la vida, que siempre se comunican, que no recuerda si lo hicieron el veinticinco y veintiséis de marzo de dos mil dieciséis, que no conoce el polvorín porque nunca entró y que en dos oportunidades fue a recoger a su amigo al pueblo de Orcona.
B. El encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza no recuerda haberse comunicado el día de los hechos, pero que con su coencausado Bryam Danny Vargas Poma se comunican siempre, que en una oportunidad fue a recogerlo al pueblo porque su moto se había malogrado y la otra oportunidad fue para su cumpleaños.
C. Del requerimiento acusatorio no se verifica que exista la imputación concreta a los acusados respecto de la conducta desplegada el día de los hechos, incumpliéndose de esta manera describir de manera precisa y clara la conducta desplegada por los acusados momentos en que cometían el delito de robo.
D. No consta cómo los imputados habrían cometido el delito acusado, solo está expuesto en la acusación en el rubro de “circunstancias concomitantes”, no es posible concluir que son responsables del delito en concertación con las personas desconocidas.
E. Con respecto a que el Polvorín no tenía medidas de seguridad, lo que contribuyó a que los desconocidos ingresen sin mayor obstáculo, los testigos indicaron que no era un lugar seguro, por lo que los asaltantes ingresaron sin mayor problema. La versión del acusado Osnar Olaf Garibay Espinoza en el sentido de que los delincuentes ingresaron en su descuido, no es ilógica o que carece de credibilidad su versión de cómo ocurrieron los hechos y cómo fue maniatado y asaltado.
F. De la valoración de las pruebas personal y documental, analizadas individual y conjuntamente, se estima insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia en tanto contienen datos y hechos insuficientes, que permitan establecer la comisión de la acción típica y antijuridica de los acusados.
G. Al haber insuficiencia probatoria sobre la responsabilidad penal de los acusados por el delito de robo con agravantes, no es posible estimar la reparación civil.
∞ 3. La actora civil, EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA, por escrito de fojas trescientos cuatro, de veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno, interpuso recurso de apelación. Instó la nulidad de la sentencia impugnada. Alegó que no se cumplió con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales; que no existe una valoración lógica y razonada de los elementos de prueba que sustentaron el requerimiento de acusación; que se dio un valor distinto a las pruebas actuadas en juicio, ni se tuvo en cuenta las contradicciones vertidas por los acusados; que ambos señalan no recordar si se comunicaron vía telefónica en los días veinticinco y veintiséis de marzo de dos mil dieciséis; que, sin embargo, los acusados no solo se comunicaron mediante otra línea telefónica un día antes, sino que también se reunieron por el onomástico de Bryam Danny Vargas Poma y con el objeto de planear el robo.
∞ 4. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas trescientos once, de siete de abril de dos mil veintiuno, declarado bien concedido por el Tribunal Superior y cumplido el procedimiento de apelación, la Sala Penal de Apelaciones de Nasca dictó la sentencia de vista de fojas trescientos cuarenta y dos, de cinco de octubre de dos mil veintiuno, que confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia. Sus argumentos son:
A. Con los medios probatorios actuados en el plenario, se advierte que el indicado día y hora, el agente Samir Johan Espinoza Almeida, encargado del Torreón, a pedido del encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza se dirigió a recoger los alimentos, a partir de lo cual se afirmó que tanto el encausado Osnar Olaf Garibay Espinoza como el agente Samir Johan Espinoza Almeida no estarían observando los puestos asignados tal día en el servicio de vigilancia de la Garita y del Torreón.
B. No se llegó a esclarecer la participación de los encausados Osnar Olaf Garibay Espinoza y Bryam Danny Vargas Poma, tanto más si los testigos de cargo expresaron no conocer al segundo ni haberlo visto en los alrededores del pueblo de Orcona. Es relevante que el testigo presencial, agente Samir Johan Espinoza Almeida, mencionó que fueron de cinco a seis sujetos provistos de armas de fuego los que lo sorprendieron al regresar de la tranquera. Pero, los medios probatorios admitidos y actuados en el plenario no son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de los imputados.
C. Existen serias dudas que permitan formar criterios convincentes de culpabilidad contra los imputados.
∞ 5. Contra la sentencia de vista la actora civil EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos setenta y dos, de veintiuno de octubre de dos mil veintiuno, el mismo que fue concedido por auto superior de fojas trescientos setenta y ocho, de quince de noviembre de dos mil veintiuno.
TERCERO. Que la defensa de la actora civil, EMPRESA EXSA SOCIEDAD ANÓNIMA, en su escrito de recurso de casación de fojas trescientos setenta y dos, de veintiuno de octubre de dos mil veintiuno, invocó el motivo de casación de vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, inciso 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Sostuvo que no se valoraron correctamente cuatro testimoniales, ni se compulsó la testimonial del agente Percy Renan Espinoza Zegarra y el acta de reconocimiento fotográfico; que el imputado Osnar Olaf Garibay Espinoza no informó a su central del robo en el Polvorín, pese a que contaba con una radio a través de la cual cada hora debía informar de las novedades que pudieran producirse en el local empresarial; que el arma de fuego asignada no la utilizó pese al peligro que cernía sobre él; que pidió a su compañero, agente Samir Johan Espinoza Almeida, que bajara del Torreón de vigilancia mientras él lo reemplazaría, situación que no se dio, pues indicó que debía realizar anotaciones en el Cuaderno de Ocurrencias, cuando se produjo la incursión de delincuentes al local.
[Continúa…]
