Conviene dejar por sentado los fundamentos sobre los que descansa la teoría del delito, siendo menester distinguir la premisa que tanto el positivismo como el normativismo coinciden y comparten en cierta medida, que es el de la falacia naturalista, que contrapone la derivación del ser un deber ser.
Sin embargo, Georg Jellinek, en ese sentido afirma que simultáneamente sí es factible del ser derivar un deber ser, ello materializado en la costumbre como contrafáctico[1], por ende, es común abarcar una institución desde una perspectiva descriptiva o desde una perspectiva normativa valorativa, siendo que a veces los predicados de descripción y valoración se puedan entremezclar, haciendo hincapié en dicha premisa. De una u otra manera, los propulsores de la dogmática jurídico penal se adscriben a una postura normativa sea en su vertiente real normativa, moderada o radical.
Si bien Claus Roxin no desmerece los datos ónticos propios del trabajo ortodoxo del finalismo, considera relativo el uso de ellos y deja como referente al legislador. Asimismo, esta postura normativista moderada encuentra asidero en la protección de bienes jurídicos incardinados por su famosa política criminal, siendo labor especifica del legislador determinar el bien jurídico objeto de protección.
Esto implica, al mismo tiempo, el carácter fragmentario del derecho penal –significando que no ha de sancionarse todas las conductas lesivas de los bienes que protege con un sentido maximalista, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas contra dichos bienes jurídicos–. Según el autor las referencias ontológicas son tomadas en cuenta dentro del contexto normativo dado por la ley penal (p. ej. La causalidad en la “acción”) pero esta vinculación a lo ontológico sería relativa, pues no se traduciría automáticamente en un “deber ser” propio de lo jurídico; esto lo determinara el legislador en función de las propias necesidades del derecho[2], considerando así un logro de la dogmática penal a la teoría del delito[3].
Véase que lo fáctico y lo normativo están entrelazados, fusionados de un modo esencial. Los conceptos del derecho penal se construyen en función de los fines del derecho penal, en ese sentido y siguiendo al profesor Jesús María Silva Sánchez, en este sistema dogmático prima la vinculación a la ley, y la cuestión del “derecho correcto”, la idea del fin, y del bien jurídico material, correspondiendo a la política criminal, que pertenece al ámbito del legislador y no del juez[4], adscribiéndose el suscrito a esta postura por ser la más acertada.
No es común entonces, que la doctrina mayoritaria se aleje de los fundamentos del finalismo, es decir, de la fundamentación de las categorías penales sobre datos del ser u ontológicos (especialmente la acción final y el poder actuar de otro modo como base de la culpabilidad), produciendo en cierta medida una orientación dogmática hacia aspectos funcionales y teleológicos, y la consiguiente normativización de las categorías de la teoría del delito (apoyado no en lo ontológico, sino en lo valorativo)[5].
Converge así con el profesor Luis Gracia Martín, pues esa función y esos fines del derecho penal imponen ya la vinculación de la regulación a las estructuras lógico-objetivas de la materia, y esto es así por la simple razón de que el respeto de dichas estructuras constituye la condición de la posibilidad que aquel pueda desempeñar su función y cumplir sus fines[6].
Por ello, la filosofía del finalismo se fundamentó en la teoría de las estructuras lógico-objetivas que pertenecen al mundo del ser(naturaleza de las cosas), pues se consideró básico ubicar un concepto antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el meollo de la teoría general del delito y constituir, a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le viene previamente dado al legislador de estructuras objetivas[7].
Siendo así, cabe plantearse la cuestión de la incardinación de esos criterios lógico objetivos al concepto normativo, radicando ahí la discrepancia, el finalismo dice únicamente que la realidad del mundo, donde luego tendrá que operar el Derecho tiene unos límites, una estructura –un modo de ser– que no lo podemos desconocer, caso contrario, donde tendría injerencia el Derecho si se pretende con el mismo las regulaciones jurídicas influir en el mundo real tal y como es, sería un despropósito construir conceptos jurídicos sobre la base de un mundo inexistente, por no decir inventado, desconociendo así las estructuras materiales, razón muy distante es la del naturalismo que pretendió que lo normativo deje de ser un concepto normativo y que sea un concepto óntico, el finalismo no.
En tal sentido, la teoría del delito o de imputación penal, se encargar de definir las características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible, agregando que para que los elementos sistematizados de esta teoría no entren en contradicciones, se debe garantizar la unidad de perspectiva valorativa bajo determinados parámetros[8].
Con esto, la función social del Derecho penal no consiste en organizar discursos sobre el valor de los bienes jurídicos y sobre el desvalor de su lesión, ya que estos discursos pueden tener lugar en el colegio, en los medios masivos de comunicación o, si se quiere, en las Iglesias. La función del derecho penal es mucho más práctica, pues mediante el efecto general preventivo de la prohibición que está detrás de la amenaza de pena el legislador quiere apartar a individuos reales de que cometan acciones lesivas de bienes jurídicos, y no algo así como instalar comunicaciones sólo pensadas sobre acciones pensadas[9].
Naturalmente, queda por responder la pregunta –como en toda concepción tipológica– acerca de si la equiparación de las diferentes categorías (typen) también se corresponde con la voluntad del legislador. Pero justamente esto se puede extraer de la función fundamental del Derecho Penal de lograr la protección de bienes jurídicos mediante prevención general. En efecto, las normas del derecho penal con amenaza de pena deben dirigirse, en interés de esta finalidad, a aquellas personas que toman la decisión determinante sobre la cuestión de lesión al bien jurídico. Es decir, a aquellas personas que dominan el suceso. Y bajo esta directriz, quienes ejercen el dominio sobre una fuente de peligro o sobre la situación de desamparo del bien jurídico no se quedan detrás de quienes dominan el propio movimiento[10].
[1] La comunidad que reitre actos y les atribuya a estos actos una pretensión de vinculación normativa, determina que finalmente de esa facticidad surja una norma.
[2] Manuel A. Abanto Vásquez. ¿Normativismo radical o Normativismo moderado?, p. 18. Disponible aquí.
[3] Ibídem.
[4] Julio Cesar Rodriguez Rodríguez. «Las causas de justificación como elemento de atipicidad. Tesis de la USMP específicamente el tema “La antijuridicidad y las causas de justificación», p. 10. Disponible aquí.
[5] Ibídem Tesis USMP.
[6] Luis Gracia Martín. El finalismo como método sintético real-normativo para la construcción de la teoría del delito. Universidad de Zaragoza, p. 4. Disponible aquí.
[7] Hans Welzel. La teoría de la acción finalista. Editorial Depalma, Buenos Aires, Edición 1951, p. 10.
[8] Ibídem. Tesis USMP.
[9] El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría Bernd Schünemann, p. 18. Disponible aquí.
[10] Ibídem.
