Sumilla. Los viáticos en el delito de peculado.- El encausado al no rendir cuentas de los viáticos que se le entregó por comisión de servicio, se reputa que dispuso de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio; los apartó de la esfera funcional de la Administración Pública y los incorporó a su patrimonio.
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SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. 2938-2013, LIMA
Lima, veintiocho de abril de dos mil quince.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Adjunto Superior DE Lima contra el auto superior de fojas trescientos noventa y cuatro, del veintitrés de abril de dos mil trece, que declaró fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado Luciano Martín Revoredo Rojas; en el proceso penal que se le sigue por delito de peculado en agravio del Estado – Ministerio de la Producción. Interviene como ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS
Primero. Que el señor Fiscal Adjunto superior en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos requiere la reforma del auto impugnado y que se desestime la excepción deducida por el imputado. Alega que la conducta atribuida al imputado se encuadra en el delito de peculado; que como Asesor de Prensa del Despacho del Ministerio de la Producción se le dio la suma de dos mil cuatrocientos veintiséis punto treinta nuevos soles por concepto de viáticos a fin de que realice comisiones de servicios en el curso del año noventa y ocho, pese a lo cual no rindió cuentas de los gastos que habría realizado, dinero que se lo apropió.
Segundo. Que, según la acusación fiscal de fojas ciento noventa y cinco, el imputado Revoredo Rojas recibió la suma de dos mil cuatrocientos veintiséis punto treinta nuevos soles por concepto de viáticos a fin de que realice comisiones de servicios en cuatro ciudades del país: Trujillo, Chimbote, Iquitos y Cajamarca, en los meses de julio, septiembre y octubre de mil novecientos noventa y ocho. Empero, sobre esos viajes y el monto entregado no rindió cuentas, por lo que se le atribuye que el dinero se lo apropió indebidamente.
Tercero.Que, según los cargos, no está en discusión que era funcionario público y que, con fines institucionales —como consecuencia de su relación funcional—, se le entregó dinero en efectivo, con cargo a que rinda cuentas del mismo una vez culminadas las comisiones de servicio, así como que no lo hizo. Se atribuye al imputado Revoredo Rojas, como consecuencia de lo anterior, la apropiación del dinero en mención. Ahora bien, el peculado por apropiación se configura cuando el agente oficial se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos.
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Cuarto. Que, en el presente caso y más allá de invocar una Ejecutoria Suprema, que no constituye precedente vinculante por no declararlo así este Supremo Tribunal, el encausado Revoredo Rojas tenía en su poder un dinero público, entregado por razón de su cargo y con fines de comisión de servicios —él recibió dinero público asignado por el Estado en razón de su actividad institucional en cumplimiento de metas causalmente vinculadas al objetivo de los planes y programas pertinentes, esto es, percibió ese dinero y no lo destinó a la finalidad pública establecida—. Al no rendir cuentas, se reputa que dispuso de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio; los apartó de la esfera funcional de la Administración Pública y los incorporó a su patrimonio. Esta última conclusión, desde luego, en tanto se trata de una inferencia está sujeta a la actividad probatoria correspondiente.
Quinto. Que, cabe puntualizar, desde el Derecho Presupuestal de los viáticos administrativos o en “comisión de servicios” se entregan a un servidor público para el cumplimiento de una específica actividad funcional y comprende gastos por alimentación, hospedaje y movilidad. La normatividad pertinente fija unos montos-topes y, por lo demás, exige la dación en cuenta —debidamente justificadas con la documentación pertinente, sujeta incluso a requisitos previos, condiciones y a un control posterior— para que las sumas no utilizadas reviertan al tesoro público (Decretos Supremos números 181-86-EF, del treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y seis; 028-2009-EF, del cuatro de febrero de dos mil nueve; y, 007-2013-EF, del veintidós de enero de dos mil trece. Incluso la Ley N° 27619, del cinco de enero de dos mil dos, que fija criterios similares para viajes al exterior). En tal virtud, no se trata de una asignación laboral permanente o transitoria que integra el haber mensual del servidor público —la denominación de “viáticos” no puede llamar a error o confusión—, sino de un dinero público una finalidad de gestión o administración específica y reglada para cumplir concretas actividades encomendadas en orden al cumplimiento de objetivos institucionales.
Siendo así, el recurso acusatorio debe estimarse y así se declara.
DECISIÓN
Por estas razones, de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, por mayoría declararon HABER NULIDAD en el auto superior de fojas trescientos noventa y cuatro, del veintitrés de abril de dos mil trece, que declaró fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado Luciano Martín Revoredo Rojas; en el proceso penal que se le sigue por delito de peculado en agravio del Estado – Ministerio de la Producción; con lo demás que contiene; reformándolo: se declare INFUNDADA dicha excepción. En consecuencia, ORDENARON continúe la causa según su estado. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema. Interviene el señor juez supremo David Enrique Loli Bonilla por licencia de la señora jueza suprema Elvia Barrios Alvarado.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
LOLI BONILLA
LA SECRETARIA DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, CERTIFICA EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES SALAS ARENAS Y ELVIA BARRIOS, EN CUANTO AL DELITO DE PECULADO EN EL CASO DE VIÁTICOS:
Lima, veintiocho de abril de dos mil quince.
El derecho a los «viáticos» y el delito de peculado
Una concepción asentada, aunque no unánime en la judicatura nacional, sostiene que cuando el funcionario o servidor público no rinde cuentas del dinero recibido por concepto de viáticos que proviene de las arcas de una entidad estatal (del gobierno central, regional, municipal o cualquier entidad del sector público), se configura perfectamente la previsión normativa del tipo del delito de peculado por apropiación (primer párrafo, del artículo 387, Código Penal), puesto que dicho dinero constituye caudales públicos entregados al destinatario en calidad de administración. Este criterio, se advierte en las decisiones recaídas en los R. N. números 2665-2008-Piura, 1938-2004-Amazonas, así como el 2622-2003-Lambayeque.
En contrario, parte de la doctrina nacional se ha decantado por considerar tal conducta como de trascendencia disciplinario-administrativa. Así, sobre las sumas de dinero que se agregan a las remuneraciones de determinados funcionarios con cargo a rendición de cuentas, Rojas Vargas sostiene que no supone posesión en calidad de percepción administración o custodia y que “tales sumas de dinero al ir dirigidas a personas específicas, pierden su calidad de caudales al producirse la transferencia del sector público a ámbitos de dominio específico y personales”.
Por su parte, Salinas Siccha, advierte que “al recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado”[1] [2].
En esta misma línea, Barrios Alvarado, señala que “la naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los funcionarios o servidores públicos como viáticos, constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al de su competencia personal a efectos de usarlo para los fines asignados”[3].
Los señores jueces superiores la Corte Superior de Justicia de Arequipa se pronunciaron sobre este asunto en el Pleno Jurisdiccional Distrital: Derecho Penal y Ejecución Penal[4], en el que por una amplia mayoría se asumió que los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia de caudales, por tanto, no puede subsumirse dentro del delito previsto en el primer párrafo, del artículo 387, del CP, aduciendo, entre otros argumentos, que “(…) ya está normado que ese dinero está en la esfera personal para libre disposición para una labor excepcional; se le da ese dinero para que lo gaste al cien por ciento, existen normas administrativas que regulan y sancionan en caso de incumplimiento de declarar o pagar, connotar esto a un hecho penal sería criminalizar una conducta, caso distinto sería cuando el viaje o comisión nunca se realizó, en cuyo caso sí sería sancionable”[5].
Avalan este segundo criterio las ejecutorias recaídas en los R. N. números 1886-2000-Lima, 4484-2008-Junín, y 260-2009-Loreto. En esta última, se advierte una clara posición al respecto “[…] los viáticos tienen una naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia ya que en él subsiste autorización del funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o total de la suma asignada, pues el trabajador en puridad estaba autorizado a utilizar el íntegro del viático que se le asignó, aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o las haya efectuado de manera defectuosa, que constituyen aspectos que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto, aún más de persistir las deficiencias u omisiones, debe agotarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenar[6].
[1] Rojas Vargas Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2007, pp. 517-518.
[2] Salinas Siccha Ramiro, El delito de peculado en la legislación, jurisprudencia y doctrina peruana; disponible en: http://www.calacademica.org/diplomados/delitos/lectural.pdf. Consultado el 13-05-2015.
[3] Barrios Aivarado Elvia, El delito de peculado y la asignación de viáticos a un funcionarios público, en Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 15, septiembre, Lima, 2010, p. 174.
[4] Pleno Jurisdiccional Distrital Derecho Penal y Ejecución Penal, Tema 3. Peculado por viáticos. Arequipa, 28 de septiembre de 2012; [consultado el 13-05-2015], recuperado aquí.
[5] Pleno Jurisdiccional Distrital: Derecho Penal y Ejecución Penal, p. 14.
[6] Décimo considerando.
