Sumario.- 1. Introducción: antecedentes históricos, 2. ¿Qué se entiende por notario?, 3. ¿Cuáles son los requisitos para convertirse en notario?, 3.1. Qué se trate de un profesional del derecho, 3.2. Que el Estado le haya delegado una función pública, 3.2.1. Las funciones del notario (en el sistema latino), 3.2.1.1. La dación de fe de los actos y contratos que ante él se celebran (la denominada fe pública en los actos protocolares), 3.2.1.2. La comprobación de hechos en las actas y en las certificaciones (la denominada fe pública en los actos extraprotocolares), 3.2.1.3. La tramitación de asuntos no contenciosos, 3.3. Que haya cumplido con los requisitos para ejercer (o ingresar a) la función notarial, 3.3.1. Reunir los requisitos para postular al concurso público de méritos (postulación al cargo de notario), 3.3.2. Ganar una plaza en el concurso público de méritos ante jurado calificador, 4. ¿Es el Notario un funcionario público?, 5. Conclusiones y recomendaciones, 6. Bibliografía.
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1. Introducción: antecedentes históricos
La figura del notario, tanto como funcionario público como profesional liberal (resaltado nuestro), se caracteriza por la coexistencia de elementos públicos y privados, combinados entre sí y no meramente yuxtapuestos; la prevalencia de uno u otro ha demostrado ser históricamente variable. (Cadelano, 2004)
La categoría en cuestión surgió espontáneamente en la sociedad; eran profesionales liberales expertos en la redacción de documentos, a los que la Sociedad primero y los Tribunales después reconocieron un valor especial; sólo posteriormente obtuvieron el reconocimiento formal del Estado, que reconoció la fe pública (resaltado nuestro) en los documentos que habían redactado. (Cadelano, 2004)
Si bien la institución moderna del notariado, caracterizada por la inseparabilidad de sus funciones, surgió recién en la Edad Media, también en ordenamientos jurídicos mucho más antiguos estuvieron presentes algunas figuras que podríamos considerar «antecedentes» del notario. En particular, las Sagradas Escrituras atestiguan la práctica, muy extendida entre los judíos, de redactar [1] los contratos en dos ejemplares; uno de ellos era cerrado, sellado y entregado a una tercera persona ante testigos; en caso de disputa, el ejemplar sellado constituía prueba plena. El Código de Hammurabi, a su vez, contiene una referencia a los contratos de dote [2] que necesariamente debían resultar de actos «sellados». (Cadelano, 2004)
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En la antigua Grecia, los escribas recibían oficialmente y velaban por la conservación de los contratos, que constituían prueba de los acuerdos alcanzados. En el derecho romano, la negociación jurídica tenía un carácter fundamentalmente oral (pensemos en la mancipatio y en la stipulatio), tanto en términos de forma como de prueba, ya que era un sistema caracterizado por comercios jurídicos limitados y compromisos morales rigurosos. (Cadelano, 2004)
Sin embargo, estuvieron presentes dos figuras que podríamos considerar antecedentes de la profesión notarial: el notarius, mero taquígrafo; y el tabellio, que redactaba actos por cuenta de particulares. El documento, sin embargo, tenía eficacia meramente probatoria; de hecho, no se trataba de un instrumentum publicum, sino de un instrumentum publice confectum, desprovisto de fe pública (resaltado nuestro). (Cadelano, 2004)
En suma, los antecedentes de la categoría jurídica del notario son de larga data, prueba de ello es que podemos encontrarlos en diferentes periodos históricos tales como la antigua Grecia, el Código de Hammurabi, la Edad Media, el derecho romano, entre otros. Siendo el más antiguo, y común a todos ellos, la redacción de contratos y su posterior sellado con el objetivo de servir como medio de prueba de los actos celebrados por los particulares. Posteriormente, cuando el Estado reconoce al notario, considerado como profesional liberal, el estatus de funcionario público capaz de dar fe pública a los actos y contratos que ante él se celebrasen, su figura cobra la autonomía y el protagonismo del que goza (y sigue gozando) hoy en día.
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2. ¿Qué se entiende por notario?
El notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia (art. 4 Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado – RDLN).
El notario no es funcionario público para ningún efecto legal (art. 4 RDLN).
El ingreso a la función notarial se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado calificador constituido según lo dispuesto en el artículo 11 de la presente del DLN (art. 6. RDLN).
Las etapas del concurso son: calificación de currículum vitae, examen escrito y examen oral. Cada etapa es eliminatoria e irrevisable (art. 6 RDLN).
El concepto jurídico de notario exige la presencia copulativa de los siguientes 3 requisitos: a) Que se trate de un profesional del derecho, b) Que el Estado le haya delegado una función pública y c) Que cumpla con los requisitos para ejercer (o ingresar) a la función notarial. Requerimientos que veremos a continuación:
3. ¿Cuáles son los requisitos para convertirse en notario?
3.1. Qué se trate de un profesional del derecho
Que se trate de un abogado titulado y colegiado.
3.2. Que el Estado le haya delegado una función pública
Se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública (o del Estado) (Art. I Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General – LPAG):
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.
7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos (art. 2 Ley del Código de Ética de la Función Pública – LCEFP).
Los fines de la función pública son el Servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado (art. 3 LCEFP).
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3.2.1. Las funciones del notario (en el sistema latino)
La función notarial es una función pública de ejercicio privado (agregamos que se trata de la postura intermedia o ecléctica). El escribano[3] es un profesional del derecho a cargo de una función pública (resaltado nuestro) (Abella, 2010, p. 26).
En otros términos, la podemos apreciar como la investidura que se da a todos los notarios en el momento de su graduación profesional. Cuando le confieren su título de notario lo están invistiendo con fe pública (resaltado nuestro) (Muñoz, 2022, p. 72).
En suma, la función notarial es aquel conjunto de (principalmente 3) obligaciones de naturaleza público-privada delegadas por el Estado exclusivamente a los abogados que previamente hayan cumplido con los requisitos para ejercer (o ingresar) a dicha función.
Asimismo, se da cumplimiento a estas obligaciones formalizando la voluntad de los otorgantes a través de la redacción de los instrumentos [4] a los que posteriormente se les confiere autenticidad, conservándose los originales y expidiendo los traslados correspondientes (art. 2 DLN).
Veamos a continuación aquellas obligaciones (funciones) a cargo del Notario (delegadas por el Estado) previstas en nuestro DLN:
3.2.1.1. La dación de fe de los actos y contratos que ante él se celebran (la denominada fe pública en los actos protocolares [5])
Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie (art. 24 DLN).
Asimismo, producen fe aquellos actos que autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia (art. 24 DLN).
Nótese que la fe pública significa una atestación de verdad respecto de los hechos narrados por el notario, quien se convierte así en una especie de “testigo especialmente cualificado por la ley”, ya que su dicho es valorado como auténtico. Por tal motivo, la fe pública tiene como presupuesto que el notario por sí mismo haya percibido el hecho por sus sentidos, viendo y oyendo. (González, 2022, p. 951)
El notario es el típico protagonista de la fe pública, pues toda su función se subsume en ese concepto, sin embargo, asume tal misión, básicamente, en el ámbito contractual y negocial privado (Ibidem, p. 944).
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3.2.1.2. La comprobación de hechos en las actas y en las certificaciones (la fe pública en los denominados actos extraprotocolares [6])
Las certificaciones se caracterizan porque la actuación notarial se circunscribe a una atestación concreta y específica, en cuyo caso, la intervención del notario se hace sobre un instrumento ajeno a él, del cual no es autor. Esta especialidad de las certificaciones hace que se rijan por el principio del numerus clausus, que no cabe ser extendido por vía analógica. Esta conclusión se extrae del mismo texto legal: art. 95-h DLN. (Gonzáles, 2022, p. 1042)
El mutuante ha decidido otorgar un préstamo de dinero (mutuo) a un mutuatario, y para ello redacta el contrato respectivo. Sin embargo, el primero desconfía que el segundo pueda, luego, negar su firma en el contrato, y alegue no haber recibido ningún préstamo. ¿Qué hacer? En este caso, el mutuante puede acudir a un notario, con el fin de que este certifique la firma del mutuatario, con lo que tendrá la garantía y seguridad que Pedro no podrá negar luego su firma (subrayado y resaltados nuestros). El resultado ha sido beneficioso en triple medida: a) Para el mutuante, la actuación del notario le da seguridad a su derecho, b) Para el mutuatario, la actuación del notario le permite obtener el crédito, pues en caso contrario, el mutuante no hubiera celebrado el contrato: c) Para la sociedad en general pues la actuación del notario permitió la movilización y circulación de la riqueza, con beneficio para la economía. (Ibídem, pp. 934-935)
La actuación del notariado, en primer lugar, garantiza la voluntad libre y auténtica en los contratos o actos privados, de tal suerte que el consentimiento sea prestado con libertad, conocimiento, capacidad, y sin vicios (Ibídem, p. 935).
Son certificaciones (art. 95 DLN):
a) La entrega de cartas notariales.
b) La expedición de copias certificadas.
c) La certificación de firmas.
d) La certificación de reproducciones.
e) La certificación de apertura de libros.
f) La constatación de supervivencia.
g) La constatación domiciliaria; y,
h) Otras que la ley determine.
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3.2.1.3. La tramitación de asuntos no contenciosos
Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante el notario (art. 1 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos – LCNANC) para tramitar según corresponda los siguientes asuntos:
-
- Rectificación de partidas;
- Adopción de personas capaces;
- Patrimonio familiar;
- Inventarios;
- Comprobación de Testamentos;
- Sucesión intestada.
- Separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia.
- Reconocimiento de unión de hecho.
- Convocatoria a junta obligatoria anual.
- Convocatoria a junta general.
- Designación de apoyo para personas adultas mayores que tengan calidad de pensionistas o beneficiarios de la Ley Nº 29625, Ley de devolución de dinero del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) a los trabajadores que contribuyeron al mismo, o para los beneficiarios o usuarios de programas nacionales de asistencia no contributivos.
3.3. Que haya cumplido con los requisitos para ejercer (o ingresar) a la función notarial
El Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial en la forma que señala el DLN (art. 8 DLN).
3.3.1. Reunir los requisitos para postular al concurso público de méritos[7] (postulación al cargo de notario)
Para postular al cargo de notario (concurso público de méritos) se requiere (art. 10 DLN):
a) Ser peruano de nacimiento.
b) Ser abogado [8], con una antigüedad no menor de cinco años.
c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.
d) Conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto, probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídico.
e) No haber sido destituido de la función pública por resolución administrativa firme.
f) No haber sido condenado por delito doloso.
g) Estar física y mentalmente apto para el cargo.
h) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial.
Si durante el proceso del concurso se advierte la pérdida de alguno de los requisitos mencionados, el postulante quedará eliminado del proceso. El acuerdo del Jurado Calificador en este aspecto es irrecurrible.
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3.3.2. Ganar una plaza en el concurso público de méritos ante jurado calificador [9]
El ingreso a la función notarial[10] se efectúa mediante concurso público de méritos[11] (postulación al cargo de notario) ante jurado calificador[12]. Las etapas del concurso son: calificación de currículum vitae, examen escrito y examen oral. Cada etapa es eliminatoria e irrevisable (art. 6 DLN).
En suma, para poder ejercer (o ingresar a) la función notarial se requiere, en primer lugar, reunir los requisitos para poder postular al concurso público de méritos (art. 10 DLN) y, en segundo lugar, ganar una plaza en ese concurso ante jurado calificador (art. 6 DLN).
4. ¿Es el notario un funcionario público?
El notario no es funcionario público para ningún efecto legal (subrayado nuestro) (art. 4 DRLN).
Funcionario público es aquel que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser (Art. 4.1 Ley Marco del Empleo Público – LMEP):
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria.
b) De nombramiento y remoción regulados.
c) De libre nombramiento y remoción.
En otras palabras, es un representante político o cargo público representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas (Ley del Servicio Civil – LSC art. 3.a)
Es también es todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades (Definiciones Básicas de las Disposiciones Finales de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República – LOSNCCGR).
El funcionario debe ser elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley (art. 4 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa – RLCA).
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El funcionario público ejerce atribuciones políticas, normativas y administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de diseñar y aprobar políticas y normas o reglas de carácter general, en el ámbito y las materias de su competencia. La tercera es entendida como actos de dirección y de gestión interna (art. 51 LSC).
Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los senadores y diputados, ministros de Estado, magistrados del Tribunal Constitucional y de la Junta Nacional de Justicia, los jueces supremos, los fiscales supremos y el defensor del pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley (art. 39 Constitución Política).
Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente o en servicios de salud como personal médico y profesionales de la salud con especialidad, conforme a ley. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (art. 40 Constitución Política).
En buena cuenta, el notario es aquel profesional del derecho cuya función notarial contiene (principalmente 3) obligaciones de naturaleza público-privada delegadas por el Estado luego de haber cumplido con los requisitos para ejercer (o ingresar a) dicha función.
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5. Conclusiones y recomendaciones
Conclusiones
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El notariado tiene antecedentes históricos diversos (Hammurabi, derecho hebreo, Grecia, Roma), pero adquiere autonomía en la Edad Media, cuando el notario es investido con fe pública por el Estado.
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El notario es un profesional del derecho que ejerce una función pública de naturaleza privada, consistente en la dación de fe, comprobación de hechos y tramitación de asuntos no contenciosos.
-
El acceso a la función notarial exige requisitos estrictos: ser abogado, peruano de nacimiento, acreditar idoneidad moral y ética, tener experiencia profesional, aprobar examen psicológico y superar un concurso público de méritos.
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El notario no es funcionario público en sentido estricto, ya que no diseña ni ejecuta políticas estatales; sin embargo, el Estado le delega una función pública esencial para la seguridad jurídica de los particulares.
-
Su rol constituye un mecanismo de prevención de conflictos, aportando certeza y autenticidad al tráfico jurídico y económico.
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Recomendaciones
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Fortalecer los concursos públicos de méritos para garantizar que los notarios seleccionados tengan no solo conocimientos técnicos, sino también probada integridad ética y psicológica.
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Actualizar y modernizar la función notarial con el uso de tecnologías digitales (firma electrónica, blockchain, expedientes digitales), para mejorar la seguridad y accesibilidad del servicio.
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Promover la transparencia en los procesos de designación y en la supervisión de los notarios, reforzando el rol del Consejo del Notariado.
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Impulsar la formación continua de los notarios en derecho comparado, nuevas tecnologías y ética profesional, para mantener estándares de calidad en su función.
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Acercar la función notarial al ciudadano, simplificando trámites y reduciendo costos, con el fin de que el acceso a la seguridad jurídica sea más inclusivo.
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7. Bibliografía
- Decreto Legislativo del Notariado.
- Ley del Código de Ética de la Función Pública.
- Ley Marco del Empleo Público.
- Ley del Procedimiento Administrativo General.
- Ley del Servicio Civil.
- Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado.
- Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
- Abella, A. (2010). Derecho notarial. Derecho documental – Responsabilidad notarial. Buenos Aires: Zavalia.
- Cadelano, S. (2014). Evoluzione istorica della figura notarile. Nuove frontiere diritto
- http://www.nuovefrontierediritto.it/evoluzione-storica-della-figura-notarile/
- Di Martino, A. (2021). Lecciones de derecho notarial. Asunción: Benmar.
- González, G. (2022). Derecho registral y notarial. Tomo II. Lima: Jurista Editores.
- Muñoz, N. (2022). Introducción al estudio del derecho notarial. Guatemala: Infoconsult.
- Ortiz, L. (2021). Manual de derecho notarial. Asunción: Benmar.
- Pérez, B. (2015). Derecho notarial. México: Porrúa.
- Ríos, J. (2012). La práctica del derecho notarial. México: McGraw-Hill/Interamericana.
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[1] Al respecto Manuel de la Cámara dice: “Los antecesores de los Notarios fueron en un principio, única y exclusivamente, redactores de documentos. El Notario, tal como hoy lo concebimos, solo surge en la historia cuando el documentador queda investido del poder fideifaciente. No es fácil precisar exactamente cuando esto ocurre. Pero lo cierto es que, como dice Nuñez Lagos en el principio fue el documento. Olvidarlo es no advertir que el documento creó al Notario aunque hoy el Notario haga el documento”. (Muñoz, 2022, p. 4)
[2] Conjunto de bienes y derechos aportados por la mujer al matrimonio, que tiene como finalidad atender al levantamiento de las cargas comunes y que le deberá ser devuelto una vez disuelto aquel (Diccionario de la Real Lengua Española).
[3] Notario en nuestro ordenamiento jurídico.
[4] Artículo 23 DLN. Definición
Son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley.
[5] Artículo 25 DLN. Instrumentos Públicos Protocolares
Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina.
[6] Artículo 26 DLN. Instrumentos Públicos Extraprotocolares
Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función.
[7] Para nosotros el término concurso público de méritos es equivalente al de postulación al cargo de notario.
[8] El notario es el profesional del derecho (art. 1 DLN).
[9] El notario estará autorizado (art. 1 DLN) a ejercer la función notarial luego de haber ganado una plaza en el concurso público de méritos ante jurado calificador.
[10] Artículo 3 DLN. Ejercicio de la Función Notarial
El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.
El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes del despacho notarial para realizar actos complementarios o conexos que coadyuven a su desarrollo, manteniéndose la responsabilidad exclusiva del notario.
[11] Los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial serán abiertos y participarán los postulantes que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 10 de la presente ley.
En caso que el postulante sea un notario en ejercicio, con una antigüedad no menor de tres (3) años y siempre que en los últimos cinco (5) años no tengan sanciones, tendrá una bonificación máxima del 5 % de su nota promedio final (art. 7 DLN).
[12] El jurado calificador (art. 11 DLN) de cada concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma:
a) Presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien lo presidirá.
b) Representante del Ministro de Justicia y Derechos Humanos.
c) Decano del Colegio de Notarios del Distrito Notarial para el que se convoca el concurso.
d) Presidente de la Junta de Decanos de Colegios de Notarios del Perú o su representante.
e) Decano del Colegio de Abogados de la localidad donde se ubica la plaza notarial o su representante, quienes no podrán ostentar título de notario.
En los colegios de notarios dentro de cuya jurisdicción exista más de un colegio de abogados, su representante ante el jurado calificador será nombrado por el colegio de abogados más antiguo.
El quórum para la instalación y funcionamiento del jurado es de tres miembros.
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