Apuntes sobre la dogmática penal: ¿qué es, cómo se utiliza y para qué sirve?

Sumario: 1. Dogmática penal, 2. Concepción jurídico penal, 3. Interpretación jurídico penal, 4. Orientación hacia las teorías jurídico penales, 5. Conclusiones.

«Tres palabras rectificatorias del legislador convierten bibliotecas enteras en papel viejo»
Julius Von Kirshmann.

«Una razón contundente del intérprete convierte textos legales completos en papel reciclable».

1. Dogmática penal [ciencia jurídica penal, saber jurídico penal o ciencia del derecho penal]

La dogmática penal es una herramienta jurídica[1] que identifica el dispositivo(s) normativo(s), interpreta sus posibles significados y sistematiza el derecho positivo con la finalidad de racionalizar las decisiones de los operadores del Derecho.

Su objeto de estudio está delimitado por los «textos legales» impuestos por el legislador y su método de estudio está compuesto por la «concepción jurídica del operador, los criterios interpretativos, la reconducción del análisis hacia un sistema y la aplicación práctica de la teoría». Por tanto, es función de la ciencia del derecho penal esclarecer el alcance normativo de la ley para luego concretizar su aplicación en casos reales.

En efecto, el saber jurídico penal inicia su labor con la identificación del «derecho positivo o derecho puesto» por el legislador, de ahí que los términos dispositivo normativo, enunciado legislativo, legislación, texto legal, regla, precepto, ley o artículo son sinónimos al constituir «elementales fórmulas normativas vigentes»; a manera de ejemplo véanse:

• El artículo 106 del CP: El que mata a otro (…).
• El precepto 269.2 del NCPP: Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: (…) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento (…).
• La regla 50 del CEP: No son procedentes los beneficios penitenciarios de semi-libertad y liberación condicional para aquellos internos que hayan cometido delitos vinculados al crimen organizado conforme a la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado.

Ahora bien, dado que la «legislación penal» es el objeto de estudio resulta innegable que esta constituya un «dogma(s)» que no admita discusión como «entidad lingüística pasible de análisis»; efectivamente, la expresión dogmática penal no debe ser entendida como creencia indiscutible, sino como estudio de un «objeto legal» claramente delimitado por el saber jurídico penal.

Efectivamente, la ciencia del derecho penal fragmenta o separa una parte de la realidad jurídica, concretamente selecciona de forma pre interpretativa el «enunciado(s) legislativo(s)» y lo sitúa descriptivamente como materia o fenómeno de estudio.

Empero, la labor dogmática penal no se agota en identificar el «objeto de estudio» toda vez que la legislación penal es apenas una imagen incompleta del saber jurídico penal que evidentemente no se reduce ni por asomo a los textos legales, por el contrario estos requieren una serie de procedimientos a seguir para el mejor «estudio del objeto».

2. Concepción jurídico penal [paradigma jurídico, concepción doctrinaria, postura jurídica, concepción dogmática]

Para empezar, la labor dogmática no es una actividad ideológicamente[2] neutra. En efecto, en la práctica, el intérprete del texto penal se ubica en una posición que orienta su entendimiento de la ley penal; por lo general, la postura acusatoria, defensiva o decisoria del operador determina —consciente o inconscientemente— su concepción penal sobre el «objeto de estudio».

A manera de casuística el «núcleo típico o verbo rector» de la defraudación tributaria agravada, prevista en el artículo 1 y el literal a del artículo 4 del Decreto Legislativo 813, se encuentra delimitado por los dispositivos penales que sancionan a quien en provecho propio o de un tercero valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta obtiene crédito fiscal.

• El fiscal imputó autoría de delito tributario agravado basado en que el agente era titular gerente de la empresa y en esa condición se benefició con la obtención de crédito fiscal producto de actos de defraudación tributaria que conocía.
• La defensa sostuvo atipicidad pues no se atribuía el elemento esencial conducta defraudatoria, es decir, usar mecanismos fraudulentos para obtener crédito fiscal, sólo se describía calidad de gerente y conocimiento de hechos punibles, enunciados que no configuran conducta típica.
• El juez expuso que la calidad de gerente titular lo convierte en un obligado tributario; por tanto, tenía posición de garante sobre todo sí conocía los hechos defraudatorios y la forma en que estos se produjeron; por tanto, el hecho era típico[3].

La postura acusatoria —inconscientemente— se sustenta en el irracionalismo penal propio de la escuela de Kiel[4], pues a pesar de que el «objeto de estudio = ley penal tributaria» exige una conducta para perseguir al agente, lo primero que hace antipositiviamente es silenciar el principio de legalidad al omitir exponer razones sobre el comportamiento requerido por ley. Luego, como lo importante es la protección de la comunidad, no se necesitan actos exteriores sino un concepto material de delito basado en un mal llamado derecho penal de autor; por lo que el resultado defraudatorio y la calidad del agente son suficientes para perseguir al individuo.

Por su parte la posición defensiva —conscientemente— está basada en el liberalismo penal propio de la Ilustración francesa[5], sustentadora de un funcionalismo reductor que exige exteriorización de la conducta [principio de materialidad] y definición formal de lo prohibido por la ley penal [principio de mera legalidad] para recién habilitar la persecución del ciudadano; por tanto, la calidad del agente y el resultado defraudatorio no configura acto exterior y no califica hacer típico, respectivamente.

En cambio, el enfoque judicial —conscientemente— se adhiere al funcionalismo radical alemán[6] que es un discurso que sustituye la conducta por el sujeto basado en la infidelidad del agente hacia la norma, de ahí que la posición de garante normativiza al ciudadano para atribuirle todos las formas de resultados individualmente evitables con el mero dolo cognitivo, sin importar si hubo exteriorización de la conducta; por consiguiente, la calidad del agente y el resultado defraudatorio conocido son constitutivos de tipicidad.

En consecuencia, es innegable que en la postura del intérprete siempre subyace una concepción jurídica —consciente o inconscientemente— que determina su orientación dogmática penal; por tanto, la ciencia jurídico penal no es una actividad ideológicamente neutra por el contrario resulta ser una labor ideológicamente activa.

Ahora bien, en la teoría el saber jurídico tampoco podría ser una actividad políticamente[7] neutra pues está ligada directamente a su «objeto de estudio que es la legislación», luego la «ley penal» es fruto de la «política criminal» que determina la forma como el Estado ejercerá «violencia» contra los ciudadanos; en conclusión, la ciencia jurídico penal está necesariamente conectada con el poder punitivo.

Efectivamente, la ciencia del Derecho puede ser utilizada por los operadores teóricos en base a su particular concepción jurídica sólo de dos maneras: de un lado, como discurso que permita justificar el uso de la violencia estatal en regímenes autoritarios o pseudodemocráticos a través de la construcción de bases teóricas o científicas como el neokantismo, irracionalismo y funcionalismo sistémico y; de otro lado, como herramienta jurídica que permita limitar el ejercicio de poder punitivo en regímenes democráticos mediante sistemas teóricos como el causalismo, finalismo, funcionalismo teleológico y funcionalismo reductor.

En la actualidad las concepciones jurídicas del delito que reflejan nítidamente este antagonismo sobre el discurso punitivo surgen en realidades geográficas distintas y bajo las siguientes justificaciones-descripciones:

• El funcionalismo sistémico, sociológico o radical de origen alemán carece de objeto de estudio conductual pues su noción de acción como «causación del resultado individualmente evitable» —omisión, no evitación evitable de un resultado, para postular un supra concepto de conducta como evitabilidad de una diferencia de resultado— contiene un concepto que empieza por desnaturalizar el objeto de estudio y termina por estigmatizar al individuo; ciertamente, el primer paso para concebir la conducta es «determinar lo que es sujeto y lo que es su acción»[8], así el sujeto es una estructura psicofísica o sistema que cumple determinado rol, luego la inobservancia de las capacidades individuales de la persona por no controlar sus impulsos individualmente evitables trascienden no sólo el rol del individuo —el chofer malo—, sino que afectan al mismo como unidad en el resto de su vida —el chofer malo es ciudadano malo, contribuyente malo, esposo malo, padre malo, en síntesis es un enemigo—; por lo que, debe ser aislado socialmente. Es evidente que el funcionalismo sociológico sustituye el objeto de estudio conductual por un sujeto de estudio individual, luego desintegra al ser humano para redefinirlo como un sistema a cargo de un rol, después expande cualquier falla del sistema a toda su unidad y termina por etiquetarlo como enemigo al que se debe distanciarlo, aislarlo o simplemente eliminarlo socialmente[9], luego su método de estudio «tipicidad, antijuricidad y culpabilidad» necesariamente se adapta al objeto desnaturalizado del funcionalismo radical que termina por constituir un discurso justificante de la arbitrariedad estatal.
• En cambio el funcionalismo reductor[10], acotante, contenedor o limitante de origen sudamericano concibe a la acción como un «comportamiento humano [por ende, conforme a sentido] que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano»[11], esta definición construye el concepto de acción desde los datos de la realidad como la finalidad (sentido), la exteriorización y el paraje (contexto) en clave de función política reductora de la violencia selectiva del Estado; luego su método de estudio «tipicidad sistemática y conglobante, antijuricidad y co–culpabilidad» necesariamente se adapta al objeto limitado en base a datos de la realidad por el funcionalismo acotante que termina por constituir un discurso descriptivo de la violencia estatal y justificativo de la racionalidad jurídica que limite el ejercicio de potentia puniendi.

Por tanto, la dogmática penal utilizada por los doctrinarios necesariamente injiere en el poder público toda vez que puede habilitar arbitrariamente la violencia del Estado o puede contener racionalmente su ejercicio, pero en cualquier de los dos escenarios el teórico del derecho cumple un rol político activo en el manejo del poder punitivo.

En síntesis, ideológica (práctica) y políticamente (teoría) el saber jurídico penal parte de una concepción jurídica —consciente o inconsciente— del operador del Derecho al momento de apreciar el objeto de estudio; precisamente la cosmovisión del intérprete constituye la piedra de toque de la actividad metodológica propia de la dogmática penal.

3. Interpretación jurídico penal [hermenéutica jurídica]

Interpretar es una actividad jurídica progresiva pues inicia con el descubrimiento del sentido normativo —cognoscitivismo—, transita hacia la atribución de un significado normativo entre varias alternativas basadas en las circunstancias jurídicas concretas —escepticismo— y termina con la decisión del sentido jurídico final sobre el texto legal conforme mandatos principistas —moral jurídica y crítica—. Indudablemente la toma de una decisión interpretativa sobre el dispositivo se basa inicialmente en el significado normativo subyacente al enunciado lingüístico, pero fundamentalmente se determina por la asignación de sentido normativo al texto legal.

Ciertamente, desde la teoría de la interpretación subjetiva es factible que el texto legal posea un significado preexistente y estático, de forma tal que la labor del intérprete consistiría en hallar y descubrir ese sentido normativo espiritual acorde con la voluntad del legislador (voluntas legislatoris), para ello bien puede utilizar los siguientes criterios hermenéuticos:

• Auténtico, parte del sentido normativo asignado al dispositivo por su propio autor. Por ejemplo, los términos del artículo 45 del CP «El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta: Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente (…)» constituyen en palabras de la exposición de motivos del Decreto Legislativo 635 la consagración del principio de co-culpabilidad de la sociedad.
• Genético, orienta el significado del texto en atención a las causas o condiciones que originaron la formulación de la ley. Al respecto véase que la emisión de los Decretos Legislativos 1513 y 1514 surgen a raíz de la crisis del sistema penitenciario generada por el hacinamiento, falta de medios para garantizar la salud de los internos y la pandemia de la COVID-19.
• Histórico, revela el significado tradicional en base a la forma como se ha venido entendiendo el enunciado normativo. Así por ejemplo se ha acostumbrado —desde la época romana— a asumir que el hurto entre familiares es un acto criminal que no resulta sancionable en materia penal, conforme lo ha recogido el artículo 208 del CP.

También desde la teoría de la interpretación objetiva resulta posible que el enunciado legislativo comprenda un significado preexistente empero dinámico, de manera tal que la función del hermenéutico sería encontrar y revelar ese sentido normativo formal conforme la voluntad de la ley (voluntas legis), para lo cual puede valerse de los siguientes cánones interpretativos:

• Gramatical, muestra el sentido normativo del texto a partir de su significado semántico o sintáctico. Una interpretación literal del término «arma» regulado en el artículo 279 del CP[12] permite entender aquel objeto como toda herramienta que sirva para atacar o defender, luego una interpretación del conjunto de proposiciones «arma de fuego artesanal» no admite cualquier objeto sino sólo aquel instrumento elaborado manualmente que posee cañón y que lanza proyectil por la acción de un combustible propulsor[13].
• Lógico, requiere que el significado adopte alguna forma congruente con el texto legal, adviértase que el peculado de uso, previsto en el artículo 388 del CP, no comprende el uso de vehículos destinados al servicio personal por razón de cargo, de este enunciado no resulta lógico deducir que la apropiación de viáticos destinados a gastos personales de desplazamiento, alimentación y descanso por razón de función sí se encuentre abarcados por el artículo 387 del CP[14].
• Sistemático, extrae un sentido normativo acorde con el ordenamiento jurídico al que pertenece. Por ejemplo el elemento cuantía no sólo es parte integrante del hurto tipo base del artículo 185 del CP, sino también es parte del hurto tipo agravado del artículo 186 del CP pues éste último es un tipo penal derivado sistemáticamente del primero[15].
• Teleológico, revela un significado normativo a partir del propósito o finalidad del dispositivo. El incumplimiento de la obligación de pagar los alimentos a través de depósitos a la cuenta de la alimentista, según lo dispuesto en la sentencia, y en su lugar entregar los alimentos en víveres, ropas, medicamentos, etc. es atípica del artículo 149 del CP porque la finalidad normativa no es resguardar la forma de pago, sino la asistencia material de los menores.

Hasta aquí es manifiesta la pluralidad de significados que puede adquirir un mismo precepto normativo, sin embargo, la actividad operativa del intérprete no se agotaría en desenterrar el sentido subjetivo u objetivo del texto, sino que a continuación necesariamente tiene que atribuir un significado concreto al dispositivo para resolver el caso bajo análisis.

Ahora bien dicha imputación o adscripción significativa del texto indubitablemente no se encuentra librada a la discrecionalidad del operador, sino se halla sometido al contexto fáctico o situación de hecho, de ahí que la atribución de sentido normativo puede utilizar los criterios cognoscitivistas anotados o en su lugar pautas interpretativas escepticistas como las siguientes:

• Evolutiva, atribuye significado al texto a partir del cambio de las circunstancias históricas que determinan modificar su forma de entenderlo. El NCPP no contempla pluralidad de sesiones para la prisión preventiva, al contrario exige que se resuelva «en audiencia inmediatamente y sin postergación alguna», el legislador histórico jamás concibió mega audiencias de prisión[16], luego si las circunstancias históricas procesales han cambiado entonces debe mutarse también la forma de interpretar los dispositivos, que bajo una interpretación dinámica entiende que el plazo de tres días del artículo 278.1 del NCPP recae en audiencias inmediatas de prisión y el lapso de cinco días del dispositivo 405.2 del NCPP opera en audiencias prolongadas de prisión preventiva.
• Deontológica, asigna sentido normativo en base a la correspondencia del significado con valores superiores. Por ejemplo la expresión «existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito», prevista en el artículo 268. a) del NCPP no debe entender el término «delito» como evaluación exclusiva del acto típico so pretexto que en un incidente no se puede analizar aspectos de fondo como antijuricidad y culpabilidad que corresponden al juicio[17], sino debe entender el término «delito» como análisis de la conducta bajo los filtros de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad pues la ausencia de una de estas características impide la configuración del presupuesto material sospecha vehemente del hecho punible, sentido interpretativo que es conforme al principio de legalidad en sus dimensiones de principio de legalidad procesal penal y principio de legalidad penal sustantiva.
• Creativa, construye un significado nuevo e inusual, no obstante plenamente atendible en base a la finalidad racional del intérprete. Por ejemplo la remisión de la pena prevista en los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 1513 no procede para los sentenciados(as) por robo con agravantes, delito previsto en los artículos 188 y 189 del CP, empero la prohibición no puede extenderse a los condenados(as) por robo con agravantes en grado de tentativa, previsto en los dispositivos 188, 189 y 16 del CP, cuyas penas no superen los 10 años; precisamente porque los enunciados 188 y 189 del CP exigen un delito consumado, en cambio los textos 188, 189 y 16 del CP regulan un delito tentado no sólo no proscrito expresamente en la remisión, sino que además la imperfección delictiva disminuye la magnitud del injusto y sobre todo porque permite alcanzar el objetivo del deshacinamiento penitenciario[18].
• Analógica, opera en materia penal cuando la posibilidad de ampliar el texto legal se encuentra taxativamente prevista en la ley, así el artículo 1 del Decreto Legislativo 813 sanciona a quien, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier «artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta» deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, al ser un delito de medios determinados bajo la expresión «u otro medio fraudulento» expresamente habilita la extensión del sentido normativo a instrumentos que reúnan características similares a los previstos en el dispositivo como por ejemplo la trampa, el truco, la treta o la maña.
• Diferente es la integración analógica que no es un criterio interpretativo sino una forma de creación normativa para supuestos no regulados, admitida en materia penal sólo si beneficia al reo, por ejemplo el consentimiento, previsto en el artículo 20 inciso 10 del CP, elimina la tipicidad objetiva de la conducta; sin embargo, en delitos sexuales el consentimiento es perfectamente válido a partir de los 14 años, razón que no impide que las mayores de 13 años puedan brindar un consentimiento imperfecto que no exima de pena pero si la disminuya al igual que la legítima defensa imperfecta, error de prohibición vencible, grave alteración de la consciencia incompleta, obediencia jerárquica imperfecta, etc.
• Extensiva, parte del alcance semántico del texto y expande su significado para abarcar supuestos de hecho que no son cubiertos por la norma. El artículo 273 del CP sanciona al que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o «liberando cualquier clase de energía», expresión final que podría entenderse como todo desprendimiento de energía brusca que produce calor, luz, gases y estruendo, sentido que permitiría sostener que el disparo al aire con una pistola estaría incluida en el tipo penal.
• Restringida, parte del alcance semántico del texto y restringe su significado para excluir supuestos de hecho que racionalmente no son cubiertos por la norma, así bajo el mismo dispositivo normativo 273 del CP es posible entender la «liberación de energía» como el acto de generar un peligro incontrolable por su autor; luego, la percusión de un arma importa pleno dominio del instrumento que expulsa el proyectil; por tanto, la conducta se excluye del tipo penal.
• Alternativa, imputa un significado para superar la situación de desventaja propia de la práctica del derecho. Así el artículo I.3 del TP del NCPP al disponer que «los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia» permite establecer que los magistrados deben instrumentalizar sentidos normativos que tiendan a equilibrar la situación de desigualdad que subsiste entre el poder punitivo personificado por la fiscalía, la policía y los peritos frente al imputado que las más de las veces sólo cuenta con un abogado.

Por último, el hermeneuta jurídico debe elegir una opción interpretativa, pero ¿cuál es el criterio hermenéutico correcto? o ¿qué pauta interpretativa posee mayor prevalencia frente a las demás?, la respuesta a estas interrogantes —lamentable o afortunadamente— no existe; ciertamente, no se cuenta con una fórmula de selección interpretativa infalible, predominante o correcta que haga prevalecer un criterio interpretativo sobre otro; en efecto, todas las técnicas de hermenéutica jurídica resultan igualmente válidas.

No obstante, la toma de decisión interpretativa no puede basarse en el decisionismo irracional propio de la moral social que permita al intérprete optar por un punto de vista interpretativo librado a su preferencia individual, sino tiene que supeditarse al decisionismo racional propio de la moral crítica y jurídica que rechaza las valoraciones personalísimas o influenciadas por la presión mediática, social o colectiva y formula este tipo de cuestionamientos a partir de los valores jurídicos positivizados en la Constitución.

Significa esto que la decisión del sentido normativo debe corresponder a los valores que irradia el Principio de Constitucionalidad sobre la ley, lo que a su vez constituye garantía del arquetipo de Estado Constitucional de Derecho.

4. Orientación hacia las teorías jurídicas penales

Una vez determinado el objeto de estudio, esto es, el texto legal y luego de haber interpretado el mismo conforme los diversos criterios hermenéuticos que permiten optar por una norma penal, corresponde ahora conducir este estudio normativo hacia un enunciado(s) dogmático(s) perteneciente a un sistema teórico.

En efecto, el sentido normativo concreto del dispositivo aplicable a la base fáctica del caso debe ser trasladado hacia un enunciado dogmático que en términos prácticos es una «definición jurídico penal» aceptada o dominante en el marco de un sistema teórico.

Por ejemplo, piénsese en el siguiente caso: El 25 de diciembre el 2017 el acusado manejaba la camioneta pick-up PIS-612 de bajada por la Av. Caracas–Socabaya, el mismo tenía pleno conocimiento de haber sido multado a inicios del 2017 por no contar con SOAT, no obstante siguió manteniendo una conducta dolosa al no poseer SOAT, ni revisión técnica que hubiera permitido prever la avería mecánica de su unidad «no funcionamiento de frenos por falta de mantenimiento», luego al momento del accidente decidió despistar la camioneta por la berma derecha, subir a la vereda y atropellar con la llanta posterior derecha a la agraviada que se encontraba sentada causando su muerte; pudo ejecutar otras maniobras que hubieran producido daños materiales empero opto por destruir la vida de la víctima. Hechos que fueron calificados por la fiscalía como homicidio doloso, previsto en el artículo 106 del CP y por la defensa como homicidio culposo, previsto en el artículo 111 del CP[19].

Sobre la base del caso propuesto corresponde en primer lugar delimitar el objeto de estudio compuesto, de un lado por los artículos 12 y 106 del CP que sancionan al que «dolosamente» mata a una persona y, de otro lado por el dispositivo 111 del CP que castiga a quien «culposamente» causa la muerte de un individuo.

En segundo orden los términos normativos pertinentes para el caso deben ser sometidos a la interpretación jurídica, así el criterio hermenéutico semántico permite entender el enunciado «dolo» como aquel actuar del agente orientado por su «conocimiento y voluntad»[20] y bajo una pauta interpretativa teórica el dispositivo «culpa» debe ser concebido como aquella conducta guiada por el «conocimiento y previsibilidad»[21] del agente.

Hasta aquí la descomposición de los objetos legales y el entendimiento de sus sentidos normativos nos brinda una primera aproximación al estudio dogmático del caso «significante y significado», sin embargo, ello aún no constituye una solución clara de los hechos, y eso se debe a que el «análisis» del texto y la «interpretación» de su sentido deben ser reubicados en el marco de una teoría jurídica que permita enriquecer su conceptualización y distinguir operativamente el dolo de la culpa.

Efectivamente, para esto la teoría del tipo subjetivo enseña que el límite entre el dolo y la culpa está constituido por las modalidades del dolo eventual y la culpa consciente, éstos conceptos jurídico penales genuinos tienen una base en común el aspecto cognoscitivo o intelectual, ciertamente, en ambas categorías el sujeto activo se representa el resultado, empero, la diferencia sustancial radica en el aspecto volitivo o conativo dado que en el dolo eventual el autor se conforma con ese resultado y no hace algo para evitarlo, en cambio en la culpa consciente el agente confía en que ese resultado no se producirá y hace algo precisamente para evitarlo.

Si esto es así verifíquese en el caso que conocer que el vehículo no ha sido sometido a revisión técnica, advertir al momento de conducirlo que los frenos del mismo no funcionan, observar la presencia física de una persona en dirección del vehículo descontrolado y admitir la posibilidad de su atropello no son propuestas empíricas que configuren irremediablemente un homicidio con dolo eventual excluyente de la alternativa del homicidio con culpa consciente, por el contrario son enunciados que simultáneamente pueden configurar el aspecto cognoscitivo o intelectual de ambos tipos subjetivos.

Consecuentemente resulta necesario encaminar el análisis del caso hacia el ámbito volitivo del tipo subjetivo; en efecto, en los hechos debe verificarse si:

• Existieron exteriorizaciones conductuales que revelaron la conformidad del agente con el resultado muerte, esto es, verificar en la práctica si el autor continúo desarrollando su actuar como indicativo de haber asumido volitivamente la lesión de la vida humana.
• O si se presentan materializaciones conductuales que muestren la confianza del agente en que el resultado muerte no se produciría, esto es, verificar operativamente si el autor desarrollo actos orientados a evitar la lesión del bien jurídico penal individual.

Así las cosas se estableció que no se pudo ejecutar maniobra diferente como virar la unidad hacia la izquierda o seguir de frente porque existía afluencia vehicular en el carril de subida y en el carril de bajada, la única opción que restaba al conductor era ingresar a la berma derecha, luego en este lugar el atropello no se produjo con la parte anterior de la camioneta sino con la llanta posterior derecha[22] a causa que el acusado intento girar la unidad hacia la izquierda cuando advirtió la presencia de la agraviada quien por cierto no se encontraba parada sino sentada posición que dificultó advertir ex ante el riesgo sobre la misma, no obstante la maniobra de girar hacia la izquierda no fue eficaz para evitar la muerte empero tuvo un efecto mínimo que revela la intención del agente por evitar el deceso.

Por consiguiente, al determinarse realmente que el conductor no se conformó con el resultado muerte y hasta el final trató de evitar el mismo virando el vehículo para no impactar a la agraviada es razonable recalificar los hechos de homicidio por dolo eventual al homicidio por culpa consciente[23].

Precisamente ahí radica la utilidad, operatividad o practicidad de la dogmática penal pues se muestra como una herramienta jurídica que circunscribe de manera clara el objeto de estudio «la ley», el mismo constituye insumo elemental para interpretar sus posibles significados «la norma», luego dispositivo y significado son encaminados hacia una «teoría jurídica» compuesta por enunciados dogmáticos que no sólo «redefinen el contenido normativo del objeto y su interpretación»[24] sino que sobre todo brinda pautas metodológicas  a través de los supuesto de inacción, la teoría del tipo penal, la imputación objetiva, la configuración del tipo omisivo, el error de tipo vencible e invencible, los elementos subjetivos distintos del dolo, las fases de desarrollo del delito, los niveles de intervención delictiva, los concursos delictivos, las causas de justificación, las causas de inimputabilidad, el error de prohibición directo e indirecto, el error de comprensión culturalmente condicionado, las causales de inexigibilidad, etc. que permiten resolver de manera razonable el caso penal.

No obstante, el uso de la dogmática penal per se no garantiza la racionalidad en la resolución de casos penales; en efecto, la ciencia del derecho bien puede ser instrumentalizada para validar decisiones que pueden estar acordes con la ley penal vigente, pero no con la ley penal válida que reclama el sometimiento del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, esto significa que la ley debe reproducir los valores críticos y jurídicos de la carta magna; por consiguiente, es necesario contar con un mecanismo de control que permita establecer criterios de sujeción del operador penal no sólo a la ley formal, sino en mayor rigor a la ley sustancial conforme a la Constitución.

Razón por la que cobra vital importancia el uso de la teoría de la argumentación jurídica como instrumento que complementa la racionalidad de la dogmática penal a través de la estructuración de las decisiones en sus ámbitos de justificación interna y justificación externa.

5. Conclusiones

Estos apuntes sobre la utilidad práctica de la dogmática penal en el tratamiento de casos penales nos permiten alcanzar los siguientes resultados:

• La dogmática penal es una herramienta jurídica cuyo objeto de estudio es el derecho positivo y su método de estudio está compuesto por la concepción jurídica del operador, los criterios interpretativos, la reconducción del análisis hacia un sistema y la aplicación práctica de la teoría.
• La ciencia jurídica no es una actividad ideológicamente neutra toda vez que en la práctica el intérprete del texto penal se ubica en una posición que determina —consciente o inconscientemente— su entendimiento sobre la ley penal.
• El saber jurídico en la teoría tampoco es una actividad políticamente neutra pues está ligada a la ley penal que es producto de la política criminal que en determina la forma como el Estado ejercerá violencia contra los ciudadanos; por lo que, está necesariamente conectada con el poder punitivo.
• La interpretación es una actividad jurídica progresiva pues inicia con el descubrimiento del sentido normativo —cognoscitivismo—, transita hacia la atribución de un significado normativo entre varias alternativas basadas en las circunstancias jurídicas concretas —escepticismo— y termina con la decisión del sentido jurídico final sobre el texto legal conforme mandatos principistas —moral jurídica y crítica—.
• La toma de la decisión interpretativa no puede basarse en el decisionismo irracional propio de la moral social que permita al intérprete optar por un punto de vista interpretativo librado a su preferencia individual, sino tiene que supeditarse al decisionismo racional propio de la moral crítica y jurídica que rechaza las valoraciones personalísimas o influenciadas por la presión mediática, social o colectiva y formula este tipo de cuestionamientos a partir de los valores jurídicos positivizados en la Constitución.
• La descomposición de los objetos legales y el entendimiento de sus sentidos normativos nos brinda una primera aproximación al estudio dogmático del caso «significante y significado», sin embargo, ello aún no constituye una solución clara de los hechos, y eso se debe a que el «análisis» del texto y la «interpretación» de su sentido deben ser reubicados en el marco de una teoría jurídica que permita enriquecer su conceptualización y distinguir operativamente el dolo de la culpa.
• La operatividad de la dogmática penal revela su naturaleza instrumental al delimitar de manera clara el objeto de estudio la ley, el mismo pasa a constituir insumo para obtener sus posibles significados la norma, luego significante y significado son encaminados hacia una «teoría jurídica» compuesta por enunciados dogmáticos que no sólo «redefinen el contenido normativo del objeto y su interpretación[25]» sino que sobre todo brinda pautas metodológicas que permiten resolver de manera razonable el caso penal.
• El uso de la dogmática penal per se no garantiza la racionalidad en la resolución de casos penales pues la ciencia del derecho bien puede ser instrumentalizada para validar decisiones que pueden estar acordes con la ley penal vigente, pero no con la ley penal válida que reclama el sometimiento del principio de legalidad al principio de constitucionalidad.
• Es imprescindible contar con un mecanismo de control que permita establecer criterios de sujeción del operador penal no sólo a la ley formal, sino en mayor rigor a la ley sustancial conforme a la Constitución, en este punto cobra vital importancia el uso de la teoría de la argumentación jurídica como instrumento que complementa la racionalidad de la dogmática penal a través de la estructuración de las decisiones en sus ámbitos de justificación interna y justificación externa.

[1] Algunos autores prefieren el término disciplina pero con la finalidad de resaltar su carácter instrumental, operativo o práctico optaremos, por el momento, por la noción de herramienta que destaca el aspecto técnico-científico del saber jurídico. En ese sentido anota el jurista Robert Alexy: «Las dogmáticas jurídicas son instrumentos que pueden producir resultados que no serían posibles únicamente con los medios del discurso práctico general». Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Lima: Palestra, 2010. Primera reimpresión, p. 374.

[2] Para fines de esta labor no se partirá de una definición peyorativa del término ideología como «deformación del pensamiento que falsea la realidad» desarrollada por el filósofo alemán Karl Marx, sino de una definición multidisciplinaria que concibe a la ideología como «sistema de ideas ligadas al campo social que manifiestan intereses, conflictos  la estructura social que controlan las relaciones de poder entre grupos a través de prácticas sociales y prácticas discursivas» propuesta esbozada por el lingüista neerlandés Teun Van Dijk.

[3] Expediente judicial 1422-2011-98, resolución 31 de fecha 22 de diciembre del 2017 expedida por el Quinto Juzgado de investigación preparatoria especializado en delitos aduaneros, tributarios, de mercado y ambientales de Arequipa.

[4] Al respecto, el profesor Santiago Mir Puig cita al autor Francesco Olgiati quien anota sobre el Irracionalismos de la Escuela de Kiel: «El programa era ambicioso, pero en realidad ocultaba una única finalidad: dotar de rango científico a las deleznables ideas penales del Estado de Hitler. Así -por citar ejemplos especialmente escandalosos-, la nueva metodología irracionalista sirvió para justificar la derogación del principio de legalidad operada por la admisión de la analogía contra reo y del “sano sentimiento popular” por el derecho penal nacional-socialista, y para sustituir el derecho penal de acto -es decir, el principio de culpabilidad por el hecho realizado- por un derecho penal de autor (Taterstrafrecht) que vino a reclamar el castigo del modo de ser del sujeto». Introducción a las bases del Derecho penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2003, p. 238.

[5] Sobre el principio de exterioridad anota el jurista italiano Luigi Ferrajoli: «Los fundamentos de este principio, también fruto de la elaboración ilustrada, son los mismos que encontramos como fundamento de la garantía de lesividad (…)». Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 480.

[6] JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte general fundamentos y teoría de la imputación. Tomo I. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 168.

[7] En ese sentido anota el Jurista Eugenio Raúl Zaffaroni: «Si bien se mantiene un concepto tradicional, conforme al cual la política criminal es un discurso legitimante del poder punitivo, lo cierto es que incluso en ese empleo la expresión no puede ocultar su tensión interna, porque la política criminal no puede eliminar totalmente su potencial crítico. Si bien existen discursos político-criminales legitimantes, que aceptan como verdaderas meras afirmaciones apriorísticas (como las que encierra cualquier teoría positiva de la pena), todo cambia cuando partiendo de datos de la realidad, se la construye como una valoración general del modo de encarar desde el poder la conflictividad criminalizada y, por ello, de ejercer el poder punitivo. Desde esta perspectiva, su función tampoco se limita al legislador, pues el juez también tomo decisiones políticas (porque expresa una decisión de poder estatal) y, por ende, el dogmático no puede quedar al margen de estas valoraciones». Derecho penal. Parte general. Tomo I. Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 156.

[8] JAKOBS. Op. cit.

[9] En ese sentido Gunther Jakobs sigue fielmente los postulados de Niklas Luhmann al anotar: “El concepto penal de acción es, pues, una noción equívoca de lo que ha de analizarse: se trata de lo que es un sujeto, de lo que es mundo exterior para el sujeto y de cuándo se puede vincular la conformación del mundo exterior con el sujeto (imputársela)”. Citado por Jakobs. Op. cit., p. 170.

[10] Clasificación que se basa en la postura expuesta por el Jurista Eugenio Raúl Zaffaroni al anotar: “Esquema de sistemática funcional reductora (o funcional conflictiva)…La funcionalidad, entendida como la relación entre conceptos jurídicos y sus efectos sobre el poder punitivo…Cabe insistir en que al asignar al derecho penal la función política de dique colocado por el estado de derecho para contener la presión del estado de policía, y con el valor negativo asignado al poder punitivo en general y a la pena en particular (a partir de una posición agnóstica acerca de sus funciones manifiestas), no puede eludirse la consecuencia de que la construcción conceptual del delito deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poder punitivo. Cada parte del sistema conceptual debe ser funcional a esta idea rectora de la totalidad de la construcción”. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Buenos Aires: Ediar, 2000, pp. 369 a 371.

[11] Op. cit. Zaffaroni, p. 402.

[12] Dispositivo vigente bajo el amparo del Decreto Legislativo 898.

[13] Dispositivo vigente bajo el amparo de la Ley 30076.

[14] Por su parte el Acuerdo Plenario 07-2019/CIJ-116 sobre viáticos y delito de peculado en su f.j. 38 asume que no es correcto afirmar que aquel específico monto mantiene la condición de caudal público entregado bajo administración dado que la facultad de la libre disposición de los caudales percibidos es incompatible con el concepto de administrar dinero para fines estatales.

[15] En sentido contrario opina la doctrina legal establecida a través del Acuerdo Plenario 04-2011/CJ-116 con voto singular discrepante del Juez Supremo Víctor Prado Saldarriaga.

[16] Esta interpretación fue propuesta en el artículo titulado «Prisión preventiva ¡No pasaba pero tenía razón!» del 04 de mayo del 2020, con posterioridad se ha accedido a la ponencia del legislador histórico Dr. Cesar San Martín Castro quien en fecha 13 de mayo del 2020 en la conferencia virtual Reforma o cesación de la prisión preventiva, de oficio, en el marco de la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 organizado por la Corte Superior de Justicia Lima Este expuso que: «(…) estamos muy confundidos en la Corte Suprema por ver largas sesiones de prisión preventiva donde se habla de todo y no se va al grano, a la esencia de las cosas, yo creo que hemos perdido ese norte y estamos entrando a una desnaturalización del código y generando pérdida de tiempo valiosa y una lógica de oratoria forense inútil y mal orientada, tenemos pues que ser cada vez más rigurosos, la concisión es esencial, más aún que los jueces somos pocos y el tiempo es muy valioso para nosotros (…)».

[17] Forma interpretativa propuesta el 07 de mayo del 2012 en audiencia de prisión preventiva del 07 de mayo del 2012, rechazada por el juez del cuarto juzgado de investigación preparatoria a través de auto de prisión preventiva expedido mediante resolución 03 de la misma data, finalmente revocada en Segunda Instancia por la Sala Penal de Apelaciones mediante auto de vista expedido mediante resolución 05 del 24 de mayo del 2012 en el expediente judicial 1453-2012-46.

[18] Idéntico sentido interpretativo se puede brindar para los delitos de parricidio con legítima defensa imperfecta o feminicidio con causas de inimputabilidad incompleta o cualquier delito de la lista de exclusión que tenga atenuante privilegiada o imperfección delictiva.

[19] Hechos históricamente analizados a través de Sentencia Judicial 238-2018-2JUP del 12 de octubre del 2018 en el Expediente judicial 9856-2017-97.

[20] Dolo. Der. Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. https://dle.rae.es/dolo

[21] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2006. p. 402.

[22] La Sentencia Judicial 238-2018-2JUP analiza detalladamente en su página 20 de 30 que: «(…) el guardafangos y escarpín de baranda posterior derecho presenta sobajeo de tejido textil en un área de 16 cm de largo por 23 cm de alto a 56 cm de altura en relación al suelo y el parachoques posterior presenta sobajeo de tejido textil lado derecho de forma horizontal en un área de 12 x 9 a 47 cm de altura en relación al suelo; además de que el neumático de rueda posterior derecha presenta sobajeo de tejido textil en su cara externa en un área de 7 x 8 (…)». Este dato termina por revelar que el impacto no se produjo con la parte frontal de la unidad pues carece de sobajeo de tejido textil correspondientes a las prendas de la víctima y la escasa altura de 56 cm desde el suelo evidencia que la agraviada no se encontraba parada sino sentada en la vereda.

[23] La sentencia admite la postura defensiva y el ministerio público en un acto de hidalguía jurídica consiente la decisión.

[24] Op. cit. Alexy. «Los resultados expuestos, así como los límites que surgen claramente en relación con ellos, sugieren una visión instrumentalista de la dogmática jurídica», p. 374

[25] Ibid.