Protección de la trabajadora CAS gestante frente a la no renovación de su contrato [Informe 002036-2021-Servir-GPGSC]

Para: BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: a) Sobre los contratos administrativos de servicios por necesidad transitoria en el marco de la Ley N° 31131
b) Sobre la vigencia de los contratos administrativos de servicios suscritos en el marco del Decreto de Urgencia No 034-2021
c) Sobre la protección a la servidora gestante frente a la no renovación de contrato

Referencia: Oficio No 007-2021-MDQ

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Municipalidad Distrital de Quellouno consulta a SERVIR si corresponde hacer ampliación del contrato administrativo de servicios suscrito en el marco del DU No 034-2021 para el año 2022 por la condición de servidora gestante.

II. Análisis:

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre los contratos administrativos de servicios por necesidad transitoria en el marco de la Ley N° 31131

2.4 En principio, es preciso remitirnos al Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…)
2.15 Si bien el artículo 4 de la Ley N° 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones: i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.

(…)
2.17 Como segunda excepción, el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057 contempla el uso de contratos administrativos de servicios a plazo determinado para labores de necesidad transitoria. Para tal efecto, conviene recordar que al existir una regla general de prohibición de ingreso de personal al RECAS establecida en norma con rango de ley, la excepcionalidad de la necesidad transitoria debe encontrarse prevista en otra norma del mismo rango.

2.18 De tal modo, aquellas entidades que amparadas en norma con rango de ley cuentan con autorización excepcional para la contratación administrativa de servicios y podrán dar cumplimiento al mandato legal e incorporar personal bajo el RECAS a plazo determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria que dio origen a la contratación.
(…)”

2.5 De acuerdo con lo señalado, aquellos contratos administrativos de servicios que se celebren en el marco de una norma de rango legal que determine la transitoriedad del servicio, tendrán la condición de contratos administrativos de servicios a plazo determinado por necesidad transitoria y, por ende, excluidos de la regla establecida en el primer párrafo del artículo 4 de la Ley N° 31131[1].

A manera de ejemplo, podemos citar las contrataciones administrativas de servicios
autorizadas mediante decretos de urgencia en el marco del Estado de Emergencia Nacional (CAS COVID y otros), así como otras normas con rango de ley emitidas tanto por el Congreso de la República como por el Poder Ejecutivo.

Sobre la vigencia de los contratos administrativos de servicios suscritos en el marco del Decreto de Urgencia N° 034-2021

2.6 Mediante el Decreto de Urgencia N° 034-2021 – Decreto de Urgencia, publicado el 31 de marzo de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, se establecieron medidas para el otorgamiento de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” y del “Subsidio por incapacidad temporal para pacientes diagnosticados con COVID- 19”.

Asimismo, a través de su Segunda Disposición Complementaria Final se autorizó, de manera excepcional, a las entidades de la Administración Pública comprendidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1057, a contratar servidores civiles bajo el régimen del Contratación Administrativa de Servicios (CAS), hasta el 17 de mayo de 2021.

2.7 De acuerdo con la citada disposición, se estableció que las entidades de la Administración Pública, a través de su máxima autoridad administrativa, debían determinar las necesidades de servidores civiles que les permitan continuar brindando los servicios indispensables a la población, así como aquellos destinados a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19. Para ello, se requerían informes de la Oficina de Recursos Humanos y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, o de quienes hagan sus veces, previo requerimiento y coordinación de los órganos y unidades orgánicas usuarias de la entidad.

Es decir que, para efectos de la contratación bajo el régimen CAS, correspondía a cada  entidad pública determinar y/o identificar aquellos servicios indispensables, así como las actividades destinadas a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19, que requerían de la contratación de personal.

2.8 Ahora bien, respecto al plazo de los contratos, la citada disposición estableció expresamente lo siguiente:

“El plazo de estos contratos o sus respectivas prórrogas, duran como máximo hasta la conclusión de la vigencia de la presente disposición. Cumplido el plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. La comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter meramente informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato.”

2.9 En ese sentido, y en virtud del principio de legalidad[2], los contratos administrativos de servicios suscritos en el marco del Decreto de Urgencia N° 034-2021, tendrán como duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2021, cumplido dicho plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones.

2.10 Cabe agregar que, lo anterior, no implica que las entidades puedan desconocer las causales de extinción del contrato administrativo de servicios establecidas en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057[3], las cuales se encuentran vigentes y resultan aplicables según sea el caso en concreto.

Sobre la protección a la servidora gestante frente a la no renovación de contrato

2.11 Respecto a este tema, conviene recordar lo concluido en el Informe Técnico N° 350 2019- SERVIR/GPGSC:

“3.1 El Contrato Administrativo de Servicios (CAS), regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM y la Ley N° 29849, constituye un régimen laboral especial que, entre otros aspectos, se encuentra caracterizado por su temporalidad.

3.2 El vencimiento del plazo contractual es una de las causales válidas de extinción del contrato CAS, debiendo tenerse presente que si bien dicho contrato puede ser prorrogado o renovado, ello no constituye una obligación por parte de la entidad contratante, de conformidad con el literal h) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1057.

3.3 El artículo 6° de la Ley N° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre hombres y mujeres, prohibió que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia.
[…]”

2.12 Adicionalmente, cabe precisar que de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 03563-2019-PA/TC, las entidades podrán aplicar a las servidoras embarazadas el inciso h) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057 si acreditan contar con una causa justa no relacionada a su condición de gestante o el goce del permiso por lactancia.

III. Conclusiones:

3.1 De acuerdo con lo señalado en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, aquellos contratos administrativos de servicios que se celebren en el marco de una norma de rango legal que determine la transitoriedad del servicio, tendrán la condición de contratos administrativos de servicios a plazo determinado por necesidad transitoria.

3.2 En virtud del principio de legalidad, los contratos administrativos de servicios suscritos en el marco del Decreto de Urgencia N° 034-2021, tendrán como duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2021, cumplido dicho plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. Lo anterior, no implica que las entidades puedan desconocer las causales de extinción del contrato administrativo de servicios establecidas en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057, las cuales se encuentran vigentes y resultan aplicables según sea el caso en concreto.

3.3 Con relación a la desvinculación de servidoras gestantes sujetas al régimen del Decreto Legislativo N° 1057, nos remitimos a lo expuesto en el Informe Técnico N° 350-2019- SERVIR/GPGSC. En tal sentido, su procedencia requerirá una causa justa no relacionada a su condición de gestante o el goce del permiso por lactancia.

Atentamente,