El presente trabajo ha sido elaborado como parte del interés por profundizar en esta importante institución jurídica, especialmente sobre aquello que la distingue: su autonomía y la protección de la misma por parte del Estado peruano. Es, básicamente, un trabajo centrado en la norma nacional.

Consta de 3 partes: la primera, introductoria, alude a las generalidades del tema en cuestión; la segunda, detalla el tratamiento legislativo y desarrolla el análisis de la norma en sus aspectos más relevantes (a través del análisis de algunos artículos de la Ley de Arbitraje actual, D. Leg. 1071). Finalmente, hacemos referencia a dos ficciones jurídicas, una jurisdicción especial y una excepción a un principio general del derecho que, estimamos, dan sustento a la autonomía del convenio arbitral y a su protección, desde la perspectiva del Estado peruano.

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Aunque resulta evidente que hay muchísimo más por profundizar, tanto en análisis como en investigación, se espera que el presente trabajo contribuya al conocimiento y divulgación del tema desarrollado.

1. Generalidades

1.1. Convenio arbitral

La “autonomía” del convenio arbitral señala que, más allá del objeto principal que da lugar a dicho convenio arbitral, este es autónomo respecto de la existencia o validez de aquel.

Es así que, por ejemplo, aunque el contrato que contiene un convenio arbitral sea nulo, dicha nulidad no alcanza a la cláusula arbitral que pudiera contener dicho contrato, por la reputada “autonomía” de dicha cláusula; la cual constituiría, en sí misma, el “convenio arbitral”.

1.2. Autonomía del convenio arbitral

La base de la autonomía del convenio arbitral es la autonomía de la voluntad, entendida esta como “aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades” (de Castro: 1967:12).[1] En ese contexto, se estima que son las partes las que deciden optar por un arbitraje como medio de resolución de los conflictos que pudieran surgir de una relación contractual específica, estableciendo una jurisdicción especial por propia voluntad, sin acudir a la jurisdicción de las cortes o tribunales judiciales.

1.3. Protección del convenio arbitral

Asumir esta posición, es decir, la de separar o apartar al convenio arbitral de un cuerpo jurídico específico (contrato, convenio, acuerdo, etc.), es, en los hechos, asumir una posición protectora del convenio arbitral. Dicha protección tiene una finalidad, un objeto con un contenido específico, dentro del marco de una voluntad específica.

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2. Tratamiento legislativo

2.1. Norma vigente: Decreto Legislativo 1071 del 26 de junio del 2008

La norma vigente regula al convenio arbitral entre los artículos 13 al 18 del Título II. Más específicamente, las disposiciones de las que se puede colegir su autonomía, las encontramos en el artículo 13[2].

2.2. Disposiciones que contienen mecanismos de protección del convenio arbitral

Acudiendo a un análisis literal y exegético de este artículo de la norma, diremos lo siguiente:

2.2.1. Numeral 13.1.

“El convenio arbitral es un acuerdo…”.

Lo primero que ha distinguido el legislador es que el convenio arbitral es un “acuerdo” sin establecer una forma precisa ni, como veremos más adelante, contemplar una posible “sanción de nulidad”.

Sin embargo, aunque a priori pudiera parecer que el legislador ha establecido una formalidad específica (la escrita) como una forma ad solemnitatem, ello no es así.

2.2.2. Numeral 13.3.

2.2.2.1. “Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma…”

“(C)ualquier forma”. Con esta expresión, muy abierta en sí misma, se permite una interpretación extensiva respecto de la forma en que puede “qued(ar) constancia” del convenio arbitral. Así, podríamos interpretar que “cualquier forma” podría ser una grabación de audio o video-audio en la que se verifique los actos que evidencien la existencia del convenio arbitral.

2.2.2.2. «(Y)a sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio…”.

Lo anterior, es reforzado por la segunda parte del contenido de dicho numeral, en la que se cita el origen del acuerdo arbitral o del contrato mismo.

En este caso, imaginémonos los innumerables contratos que celebramos a diario en nuestro país, sólo por grabación telefónica: adquisición de líneas de teléfono, adquisición[3] de decodificadores de cable-tv, solicitud de tarjetas adicionales de nuestras tarjetas de crédito, adquisición de líneas de internet, etc.

Todas estas operaciones y muchas más se realizan por vía de “grabación de voz” en las que, sin ningún inconveniente, se puede incluir un “convenio arbitral”, ya sea que este conste de una o más cláusulas que acuerden y/o regulen el arbitraje.

En estos casos, ¿hay o no convenio arbitral? Obviamente, sí lo hay, sin lugar a dudas, porque el contrato (y el acuerdo arbitral), se ha “concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio…”; siendo estos actos / medios, en el presente caso, la “grabación de voz”.

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2.2.3. Numeral 13.4.

2.2.3.1. “Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta…”

Aquí ingresamos a un universo mayor: el de las comunicaciones electrónicas, extendiendo el concepto original o tradicional de la expresión “por escrito”, que podría interpretarse como que se alude exclusivamente a un documento con soporte en papel, impreso o escrito a mano.

Sin embargo, el Estado no se ha detenido en indicar únicamente que el convenio arbitral puede constar en una comunicación electrónica, sino que ha ahondado y abundado en lo que podría ser o entenderse por comunicación electrónica.

2.2.3.2. “Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”

Efectivamente, dentro del contenido de “comunicación electrónica, el legislador precisa que esta consiste en los “mensajes de datos” y a estos les atribuye soporte electrónico, magnético o similar.

Sin embargo, la lectura del tenor de la norma, nuevamente, nos abre a un universo de posibilidades.

Si estoy negociando o acordando por chat, WhatsApp, Messenger, Hangout, SMS u otro medio similar… ¿Puedo generar un contrato con cláusulas arbitrales? ¿Puedo generar un convenio arbitral?

Nuevamente, la respuesta es sí, sin lugar a dudas.

Pero esta afirmación no es sólo respecto del convenio arbitral en sí mismo, en cuanto a su “forma escrita” y de cómo puede presentarse, obtenerse o evidenciarse dicha forma, sino que también tiene relación directa con la forma de su contenido.

En este aspecto, lo que se debe notar es la importancia del medio utilizado y su implicancia en la forma del acuerdo arbitral pero, se insiste, la referencia es a la forma de su contenido; es decir, aquí debemos tener presente a la redacción del acuerdo arbitral o de las cláusulas arbitrales.

Para el caso, lo que se hace notar es la natural e inherente informalidad de las conversaciones electrónicas y, más aún, si estas son de chat, WhatsApp, Messenger, Hangout, SMS y otras.

Es conocida la omisión de formalidades de todo tipo (que alcanza, lamentablemente, a las ortográficas y de redacción) en lo que se escribe por estos medios pero que, precisamente por ello, nos daría como resultado cláusulas arbitrales o convenios arbitrales con un contenido, con una redacción, muy informal.

Es decir, debemos caer en la cuenta que un convenio arbitral que conste en un chat del Facebook, Messenger, WhatsApp u otro de estos medios, no tendrá la misma redacción que una cláusula arbitral contenida en un contrato que conste en escritura pública o que se haya inscrito en registros públicos.

Así, una redacción podrá ser mucho más simple que la otra: ¿la formalidad de un acuerdo arbitral, en cuanto a su redacción, será “más corriente” si consta en un WhatsApp en vez de en una escritura pública? Probablemente.

2.2.4. Numeral 13.5.

“5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra”.

En este caso, no debería quedar dudas respecto a que el convenio arbitral “es escrito” en el sentido de que consta en soporte papel impreso o manuscrito, pues alude a los “escritos de demanda y contestación” de demanda.

Sin embargo, tengamos presente que recientemente el Poder Judicial ha implementado el “expediente electrónico” para algunos juzgados, con lo que los “escritos de demanda y contestación” de demanda ya no constarán en soporte papel, sino en “comunicación electrónica”, seguramente con agregado/inserto de procesador de texto u otro.

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2.2.5. Numeral 13.6.

“6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”

Una consideración adicional merece este apartado, en el que verificamos expresamente una disposición “remisiva”.

Es decir, es posible que un convenio arbitral conste en un documento distinto, que no necesariamente forme parte del contrato o de un convenio arbitral expreso respecto de “una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”, sino que dicho convenio arbitral puede consistir simplemente en una “referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje”, siempre que se pueda vincular a esa cláusula arbitral con el contrato que se quiere arbitrar.

Esa vinculación es necesaria, puesto que la redacción de la norma establece una condición específica y expresa, en el sentido de que la referencia a ese contrato o documento que contiene la cláusula de arbitraje debe implicar que esa cláusula forma parte del citado contrato que se desea arbitrar.

Además, la norma refiere que el “documento” al que se hace referencia constituye un “convenio arbitral por escrito” pero, al consignar el vocablo “documento”, nuevamente abre las posibilidades a las opciones de audio, video-audio y demás modalidades electrónicas que ya hemos comentado.

2.2.6. Numeral 13.6.

“7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.”

Por último, la inclusión en la norma de una disposición expresa relativa al arbitraje internacional, refuerza la protección del convenio arbitral, en cuanto a lo que es relativo a que si se “cumplen los requisitos establecidos… por el derecho peruano.”.

Aquí, conviene profundizar en un asunto de gran importancia, pues surge la pregunta de ¿cuál concepto prima para decidir si “el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje”? ¿Prima el “si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral”? ¿Priman “las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia”? ¿O prima “el derecho peruano”?

Conforme a una interpretación sistemática y teleológica de la norma, debemos concluir que priman, en orden de prelación, tal y como ha sido redactada la norma:

a. (L)os requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral”;

b. “(L)as normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia”; y, por último,

c. “(E)l derecho peruano”?

Sobre el particular:

2.2.6.1. La opción (a.) debe ser la primera, porque el acuerdo arbitral es básicamente una manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes, como ya se ha dicho, para someter determinada(s) controversia(s) a la decisión de un tribunal arbitral (único o colegiado, institucional o ad hoc).

En consecuencia, si imponemos, por ejemplo, la segunda (b.) o tercera (c.) como primera opción, estaríamos despojando al acuerdo arbitral de lo que precisamente le da origen, nacimiento, existencia: le estaríamos despojando de la voluntad de las partes o, mejor dicho, estaríamos dejando sin efecto y sin contenido, a la manifestación de la voluntad de las partes que decidió someter cualquier controversia a determinadas normas jurídicas, que pueden ser al mismo tiempo las de un país y/o las de un centro de arbitraje en particular.

2.2.6.2. En defecto de la primera, la segunda opción (b) es la correcta, porque tiene relación ya no con la esencia o naturaleza del convenio arbitral, sino con la del conflicto de intereses o, más precisamente, con la controversia.

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En efecto, mal haríamos en aplicar a una determinada controversia normas jurídicas que no se relacionen con ella, con el tema de fondo propiamente, con el conflicto mismo. Estaríamos aplicando un remedio no sólo que no curaría la enfermedad, sino que la empeoraría indudablemente.

2.2.6.3. Finalmente, acudir al “derecho peruano” () no es sino una medida supletoria adecuada, debido a que alguna legislación debe aplicar a la controversia y, a falta de acuerdo arbitral expreso y considerando la amplitud de normas que podrían aplicar a un determinado conflicto, el Estado peruano asume competencia normativa expresa cuando corresponde la aplicación de sus normas a dicha controversia.

Sin embargo, en este último caso la protección que el estado peruano otorga al convenio arbitral es si se “cumplen los requisitos establecidos… por el derecho peruano”. Es decir, la legislación del Estado peruano no es la aplicable de forma “automática” si “se caen” las opciones a. y b., sino que es aplicable, únicamente, insistimos, si se “cumplen los requisitos establecidos… por el derecho peruano”, lo que da lugar a un margen de convenios arbitrales (o, por lo menos, supuestos convenios arbitrales respecto de arbitrajes internacionales), a los que no cabría la aplicación de alguna legislación concreta, con lo que el tribunal arbitral deberá definir dicha legislación en aplicación de sus atribuciones, básicamente contenidas en el principio “compétence-compétence”, que permite a los árbitros decidir sobre su propia competencia, a lo que añadiríamos que, en ese marco, decidirían también la normatividad aplicable al conflicto.

2.2.7. Numeral 13.2.

“2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.”

Habiendo terminado con el análisis de todos los numerales correspondientes al artículo 13º de nuestra norma vigente de arbitraje, nos enfocamos en el numeral 13.2.[4], omitido inicialmente.

En este contexto, dado lo analizado supra, se concluye que la protección del convenio arbitral en la legislación peruana es tal que, a pesar de prescribir una forma expresa (la escrita) por la cual debe constar el convenio arbitral, finalmente en el desarrollo normativo esa forma escrita puede tomar formas diversas, que inclusive ni siquiera serían “escritas”, propiamente, como la de los audios o video-audios.

Estas situaciones[5] nos llevan a concluir que el convenio arbitral, para la legislación peruana, no viene acompañado de una exigencia ad solemnitatem como podría parecer de una lectura inicial de las disposiciones que regulan dicho convenio arbitral, sino que ocurre todo lo contrario: puede tener diversas formas y soportes, inclusive de naturaleza distinta a la de la “escrita” propiamente.

2.2.8. Mención aparte merecen las otras disposiciones sobre convenio arbitral del citado Título II – Convenio Arbitral, contenidas en los artículos 14º al 18º de la citada norma vigente:

2.2.8.1. Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral[6]

Esta disposición protege al convenio arbitral de una posible interpretación literal (o que se quiera acudir a un supuesto “principio de literalidad” o a una “participación expresa” en la celebración de dicho convenio arbitral) que no cuaja en el contexto de los convenios arbitrales.

Así, forman parte de “los arbitrables”[7] en virtud del convenio arbitral, todos aquellos que “según la buena fe”, hayan participado “activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.

2.2.8.2 Artículo 15.- Relaciones jurídicas estándares[8]

En este caso, los supuestos de protección del acuerdo arbitral están dados por dos condiciones:

a. “Si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria».

Es evidente que el elemento clave en esta disposición es el de la “diligencia ordinaria”; es decir, una persona que actúa como “diligente”, pero no como “extremadamente” diligente, sino como “ordinariamente” diligente.

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Al respecto, dado que el tema se refiere a convenios arbitrales “contenid(o)s en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión”, conviene mencionar que nos encontramos dentro del campo de lo que podría denominarse “contratos de consumo” y, citando a Bullard en el artículo: “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”; diremos, entre otros[9]:

“Asumir que el consumidor puede ser protegido en cualquier caso, sin importar su nivel de diligencia, es asumir que tendrán una suerte de seguro contra su propia irresponsabilidad brindado por los proveedores. Si el proveedor debe responder incluso en supuestos de consumidores descuidados, se estaría elevando los costos que los proveedores tendrían que asumir para cubrir dicho seguro. Ello se logra retirando del estándar de protección el concepto de razonabilidad o de diligencia ordinaria. Estos costos se trasladan a precios con lo que los consumidores no razonables estarían siendo subsidiados en su conducta negligente por los consumidores diligentes. Dado que la conducta diligente no generaría ningún valor agregado para el que la desarrolla (porque igual pagaría precios más altos como consecuencia de los costos que los consumidores negligentes trasladan al proveedor) y asumiendo que ser diligente tiene algunos costos (como tiempo, cuidado, adquirir información, etc.) entonces el resultado sería que los consumidores no tendrían incentivos para ser diligentes. Se produce así un problema de riesgo moral, en el que el consumidor carece de incentivos para actuar con diligencia. El resultado sería más transacciones cerradas en términos ineficientes por falta de diligencia del consumidor, generando precios más elevados. Es decir, habría más errores por parte de los consumidores, con todas las consecuencias que ello significa”.

Con esta disposición, la protección del convenio arbitral podría imponerse al consumidor y su defensa, si es que este consumidor no actúa con diligencia debida que, para el caso, basta con que esta resulte ser una “diligencia ordinaria”.

b. El segundo extremo de protección, lo encontramos cuando la norma dispone que el consumidor tenía conocimiento del convenio arbitral “sin admitir prueba en contrario”.

En este sentido, de la lectura de los tres supuestos podemos concluir en un caso extremo que “se acabó el pretexto de las letras pequeñas”. Es decir, basta con que en el arbitraje haya sido referido “en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes”[10].

2.2.8.3. Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral[11]

En este caso, todos los supuestos nos llevan a concluir que el convenio arbitral se enfrenta, inclusive, a la justicia ordinaria venciendo en dicho encuentro.

Así, basta con que se interponga la excepción de convenio arbitral, aunque no se haya iniciado el arbitraje, ya sea nacional o internacional.

Es oportuno anotar, sin embargo, que estas disposiciones abren la posibilidad de que se decida sobre la existencia o no del convenio arbitral, sin necesidad de que ello sea analizado por árbitros dentro de un procedimiento arbitral, puesto que otorga a la justicia ordinaria la posibilidad de denegar la excepción si el convenio arbitral es manifiestamente nulo.

2.2.8.4. Artículo 17.- Derivación de controversia judicial a arbitraje[12]

Esta disposición tiene la peculiaridad de proteger la celebración de un convenio arbitral, aunque una controversia ya se esté viendo judicialmente.

Obviamente, en este caso dicha controversia es extraída de la competencia y conocimiento del Poder Judicial y, en adelante, sería dilucidada conforme a lo que disponga el convenio arbitral y, finalmente, el tribunal arbitral, ya sea que se trate de tribunal con árbitro único o de un colegiado.

Sin embargo, el requisito sine qua non para que esto suceda es que, ya sea que se trate de una iniciativa del juez o de las partes del proceso judicial, exista el acuerdo de estas para tal derivación. Tal es el sentido de la expresión “pueden acordar” que consta en este dispositivo.

2.2.8.5. Artículo 18.- Renuncia al arbitraje[13]

Finalmente, en consecuencia con la naturaleza volitiva del convenio arbitral, la legislación establece que es posible renunciar al mismo.

Sin embargo, esta renuncia puede ser expresa o tácita; pero siempre debe quedar constancia de ambos hechos: en lo expreso, debe ser formalizado por cualquiera de los medios que pueden formalizar la existencia de convenio arbitral; en lo tácito, exclusivamente si no se ha interpuesto la excepción de convenio arbitral en un proceso judicial, dentro de los plazos establecidos y únicamente sobre lo que haya sido demandado judicialmente.

Así, el convenio arbitral permanecerá intacto (y serán materias arbitrables), en todo aquello que no haya sido renunciado expresamente o que, habiéndose hecho de ello renuncia expresa o tácita no conste en dicha renuncia o proceso judicial en curso.

2.3. Disposiciones que definen la autonomía del convenio arbitral[14]

2.3.1. Numeral 41.1.: competencia del Tribunal Arbitral

La norma dispone, expresamente, que “(e)l tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre (…) la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral…”.

Si bien esta cláusula es aplicable exclusivamente en casos de arbitrajes iniciados,[15] es notoria la facultad que otorga el Estado al Tribunal Arbitral, por encima de cualquier otro poder o autoridad (insistimos, una vez iniciado el arbitraje), para decidir sobre su propia competencia, como un procedimiento independiente, sin admitir injerencia alguna, propio de una jurisdicción[16].

2.3.2. Numeral 41.2.: “La suerte del accesorio no sigue la del principal”[17]

Aquí, aún si el contrato que contiene un convenio arbitral resultara nulo, anulable, inválido o ineficaz (o si no existiera tal contrato), ello “no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia” del convenio arbitral.

Este es un caso de excepción al principio general del derecho en el que “el accesorio no sigue la suerte del principal”, como es la regla; lo que constituye una de las más evidentes formas de protección que el Estado da al convenio arbitral, a través de la protección de su “autonomía”: Aunque todo se caiga, el convenio arbitral sigue en pie, por ser autónomo de todo lo demás.

2.3.3. Numerales 41.3., 41.4. y 41.5.: protección “procesal” del convenio arbitral

En todos estos casos observamos que las diversas medidas que se han establecido para el desarrollo del arbitraje, tienen como objeto la protección del convenio arbitral, a través de la protección de su autonomía.

3. Ficciones jurídicas

La autonomía del convenio arbitral contiene, en sí misma y como parte de su naturaleza, dos ficciones jurídicas:

3.1. La ficción jurídica de que el convenio arbitral y el documento (soporte: papel, audio, video-audio, etc), que lo contiene, son dos documentos distintos, “separables”.

Así, aunque veamos “objetivamente” que una o más cláusulas arbitrales (las cuales constituirían el convenio arbitral) consta en el mismo “soporte”, que el contrato sobre el cual se dilucidará la controversia, el derecho ha establecido la ficción de que son distintos, separados (o, en todo caso, separables).

3.2. La ficción jurídica de que los audios y video-audios son documentos que guardan o contienen una “forma escrita”. Es decir, conforme lo dispone nuestra legislación vigente, los audios y/o video-audios, son “escritos”[18].

4. Conclusiones

4.1. Es el Estado quien ha decidido proteger al convenio arbitral y lo ha hecho a través de la legislación.

4.2. Esta protección, se da con base en la creación de dos ficciones jurídicas, una jurisdicción especial y una excepción a un principio general del derecho:

4.2.1. La ficción jurídica de que el convenio arbitral y el documento (soporte: papel, audio, audio-video, etc.), que lo contiene, son dos “documentos” distintos “separables”.

4.2.2. La ficción jurídica de que documentos que no son escritos, guardan o contienen una “forma escrita”.

4.2.3. El establecimiento, a nivel constitucional, de que la arbitral es una jurisdicción independiente de la jurisdicción común del Poder Judicial o de la especial del fuero militar.

4.2.4. Adicionalmente, el Estado ha establecido una excepción a un principio general del derecho: accesorium sequitur suum principale no es una disposición que aplique al convenio arbitral, aunque esté contenido objetiva y físicamente en el convenio arbitral.

5. Bibliografía

a. Vidal Ramírez, Fernando. El convenio arbitral (S/F).

b. Soto Coaguila, Carlos (Director). Tratado de Derecho Arbitral. Bogotá. 2011.

c. Bullard, Alfredo. ¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 10. 54 pp.

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[1] Citado por José Carlos Fernández Rozas y Elena Artuch Iriberri en “Validez y eficacia del convenio arbitral internacional”. Tratado de Derecho Arbitral. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Grupo Editorial Ibáñez: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011 (Colección estudios; Nº 2).

[2] “TÍTULO II 

CONVENIO ARBITRAL 

Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral.

1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.”

[3] O, en estos tiempos, el mágico “alquiler” del decodificador.

[4] Omitido expresamente para permitir que el contenido en sí mismo del análisis resulte sistemático, aunque no se analicen secuencialmente los dispositivos.

[5] Además de la exclusión de una “sanción de nulidad” que sí estaba contenida en la norma anterior, la Ley 26572, artículo 10, tal y como se muestra a continuación:

“Artículo 10º.- Forma del convenio arbitral.- El convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no solamente cuando está contenido en documento único suscrito por las partes, sino también cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Se entiende además que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver el conflicto, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento. Se entenderá que hay asentimiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa de quien promovió la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervención.” (subrayado, resaltado y cursivas, propias).

Nótese que no solo se establecía la sanción de nulidad, sino que el vocablo “escrito” expresamente aludía a un documento en soporte papel, ya sea impreso o manuscrito.

Adicionalmente, el documento debía ser “suscrito” y, cuando se hace referencia a “cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje”, la interpretación extensiva hacia los medios electrónicos de toda la índole y gama que hemos analizado, no necesariamente es posible.

Todo ello, refuerza el criterio de que la actual legislación peruana concede una protección especial muy extensiva y elástica al convenio arbitral.

[6] “Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral.

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.”

[7] Léase, serán parte en el arbitraje todas aquellas personas naturales o jurídicas que “según la buena fe”, hayan participado “activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato…”.

[8] “Artículo 15.- Relaciones jurídicas estándares.

1. En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria.
2. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos: 
3. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.
4. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.
5. Si se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.”

[9] Bullard, Alfredo. “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 10. 54 pp.

[10] Aquí sí parecería hacerse referencia a un documento que conste en soporte papel, firmado; aunque no debemos olvidar la existencia de documentos con firma electrónica.

[11] “Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral.

1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.
2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.
3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.
4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepción. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden público internacional.
5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral.”

[12] “Artículo 17.- Derivación de controversia judicial a arbitraje.

Las partes por iniciativa propia o a propuesta del juez, en cualquier estado del proceso, pueden acordar derivar a arbitraje una controversia de naturaleza disponible conforme a derecho o cuando la ley o los tratados o acuerdos internacionales lo autoricen, para lo cual deberán formalizar un convenio arbitral.”

[13] “Artículo 18.- Renuncia al arbitraje.

La renuncia al arbitraje será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o tácita. Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente.”

[14] “Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.
2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.
3. Las excepciones u objeciones deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral sólo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada. El tribunal arbitral podrá considerar, sin embargo, estos temas por iniciativa propia, en cualquier momento.
4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo.
5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa, se declarará incompetente y ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.”

[15] Ya hemos visto que, cuando se trata de procesos judiciales, la ley otorga al juez la posibilidad de decidir sobre la nulidad manifiesta de un convenio arbitral antes de que este se haya iniciado el arbitraje o cuando, tratándose de un procedimiento arbitral internacional, “si no estuviera iniciado, cuando se compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia.” “Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden público internacional.”

[16] Conforme lo establece la última parte del numeral 1. del artículo 139º de la Constitución Política del Estado Peruano, la arbitral es una “jurisdicción independiente”:

“Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.”

[17] En este caso, discrepamos con Fernando Vidal Ramírez cuando afirma que “El convenio arbitral es (…) un acto jurídico (…) de carácter principal.”. Como él mismo lo señala luego, “Por su importancia, al convenio arbitral no le es aplicable la máxima romana accesorium sequitur suum principale, pues subsiste si al contrato que lo ha insertado se le declara nulo, resuelto o rescindido.”. En este caso, el contrato es el principal y el convenio arbitral es el accesorio.

[18] Aunque en jerga técnica, en algunos casos, a la posibilidad de grabar sobre un programa o soporte se le denomina “capacidad de escritura”. Si un usuario puede “grabar” en un CD, podría decirse que tiene “derechos o atributos de escritura” sobre ese CD; es decir, está “escribiendo” sobre dicho CD.