¿Protección especial o desprotección indirecta? Los trabajadores del grupo y con factores de riesgo en épocas del covid-19

Sumario: 1. Introducción, 2. Tratamiento legal de los trabajadores de los grupos y factores de riesgo, 3. Medidas laborales en épocas del covid-19, 4. Tratamiento legal de los trabajadores de los grupos y factores de riesgo, 5. Tratamiento legal durante la etapa de reactivación de actividades e implicancias, 6. Conclusiones.

1. Introducción

La pandemia global por el covid-19, ha obligado a las autoridades de nuestro país a adoptar una serie de medidas y disposiciones a efectos de evitar su propagación. A la fecha del presente artículo, identificamos por lo menos seis medidas laborales adoptadas por el Gobierno: i) trabajo remoto /licencia con goce; ii) apoyo económico del Estado; iii) carga del trabajador; iv) agotamiento de medidas previas; v) suspensión perfecta de labores; vi) proceso de reactivación de actividades económicas.

A continuación, desarrollamos algunos comentarios sobre los grupos y factores de riesgo, tanto en su regulación dentro de las medidas laborales adoptadas durante el estado de emergencia como en su regulación en el contexto de la reactivación de actividades económicas; asimismo, plantearemos críticas respecto al tratamiento legal brindado a los trabajadores pertenecientes a grupos o con factores de riesgo en épocas del COVID-19 y sus implicancias en la práctica, a efectos de verificar si nos encontramos ante una protección especial de un grupo de trabajadores o se ha desarrollado una desprotección indirecta.

2. Tratamiento legal de los trabajadores de los grupos y factores de riesgo

El concepto de “grupo de riesgo” fue recogido en primera instancia en el documento técnico de “Atención y manejo clínico de casos de COVID-19” aprobado en la RM 084-2020-MINSA, incluyendo dentro de esta clasificación a las personas mayores de 60 años y aquellos con comorbilidades tales como hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión; así mismo, criterios equivalentes fueron regulados como “factores de riesgo”.

Posteriormente, mediante el Documento Técnico aprobado por RM 193-2020-MINSA se amplió y se precisó dicha lista, determinándose que los grupos de riesgo para el desarrollo de cuadros clínicos severos y muerte (tasa de letalidad) son: las personas mayores de 60 años, hipertensión arterial (6.0%), diabetes (7.3%), enfermedades cardiovasculares (10.5%), enfermedad pulmonar crónica (6.3%), cáncer (5.6%), y otros estados de inmunosupresión. Asimismo, aparece la mención de los factores de riesgo individuales asociados al desarrollo de complicaciones relacionadas al COVID-19.

Hasta aquí se diferenció entre los grupos y los factores de riesgo; sin embargo, no se planteó una definición de “grupo de riesgo” y se confundía este concepto con el de factores de riesgo. En el plano práctico, presentaba controversia en la identificación de los grupos de riesgo, toda vez que las normas laborales hacían referencia a este concepto remitiéndose a las normas técnicas sanitarias.

En esas condiciones, con la publicación de la RM 239-2020-MINSA el 28.04.20, se brinda una primera definición de los grupos de riesgo (art. 6.1.10) como el “conjunto de personas que presentan características individuales asociadas a mayor riesgo de 60 años o quienes cuenten con comorbilidades como: hipertensión arterial, diabetes mellitus, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer u otros estados de inmunosupresión”. Esta normativa, al igual que sus predecesoras, distingue a los factores de riesgo, resaltando como ejemplos el asma, la obesidad y la insuficiencia renal crónica.

Días después, el 07.05.20 se publica la RM 265-2020-MINSA, norma que modifica la RM 239-2020-MINSA y adiciona los casos de asma, obesidad y la insuficiencia renal crónica, modificando el grado en el caso del factor de riesgo por obesidad, incrementando el IMC de 30 a 40. Seguidamente, el 10.05.20 se publicó el DS 083-2020-PCM, que incrementó el límite de edad de riesgo a 65 años y se retorna a la definición de grupo de riesgo señalada en la RM 084-2020-MINSA, salvo por una precisión adicional: “(…) y otras que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria”, comprendiéndose así a todas las comorbilidades añadidas con posterioridad por el Ministerio de Salud.

El 13.05.20 se publicó la RM 283-2020-MINSA modificando nuevamente la norma técnica aprobada por la RM 239-2020-MINSA, incrementando el límite de la edad de riesgo a 65 años (tal como se plasmó en el DS 083-2020-PCM), añadiendo características a los factores de riesgos establecidos de forma genérica, con lo cual varían sustancialmente la regulación de las normas técnicas, conforme se detalla a continuación:

Si bien el sentido de estas normas es proteger a un grupo de trabajadores, se aprecia que las variaciones en la definición, listado de los grupos y los factores de riesgo han afectado la correcta identificación de precisamente los trabajadores comprendidos en las medidas de protección y de prevención que deben ser aplicadas por los empleadores, generando inseguridad jurídica e incertidumbre en la aplicación de los planes y protocolos que deben ser diseñados por cada empleador.

A modo comparativo, a efectos de apreciar la protección especial para este grupo de trabajadores de riesgo, se ha identificado que Argentina (Resolución 207/2020-16.03.20), Uruguay (Decreto 25.03.20) y República Dominicana (Resolución 007/2020 – 18.03.2020) han regulado los grupos de riesgo de forma abierta. Consideramos que con mayor precisión en el caso de Argentina se ha establecido un listado por edad (excepto que sean considerados en servicios esenciales) y factores de riesgo, añadiendo el deber de buena fe entre las partes para la adopción de medidas laborales, por ejemplo, la adopción del trabajo a distancia desde el lugar de aislamiento. En el caso de Chile, no se ha emitido normas en específico, sino que los grupos vulnerables han sido precisados a través de declaraciones emitidas por el sector salud, a fin de protegerlos a través de medidas de prevención sanitaria.

Desde la calificación de los grupos de riesgo y las medidas laborales adoptadas en los países señalados, consideramos que el Perú ha adoptado una mayor protección normativa en sus inicios a pesar de sus imprecisiones; sin embargo, estas medidas que en un primer momento se verifican con una mayor protección especial frente a otros países, se ha visto desdibujada por las constantes variaciones sustanciales, llegando a una desprotección indirecta de este grupo de riesgo.

3. Medidas laborales en épocas del covid-19

Las constantes variaciones en la definición de grupos y factores de riesgo han generado inseguridad jurídica en los empleadores que deben realizar el proceso de identificación de los trabajadores comprendidos en las medidas sanitarias y de protección; así como también en los trabajadores, respecto de las medidas especiales que deben exigir a sus empleadores, evidenciando una transición de un modelo de protección especial a un modelo de desprotección indirecta.

4.1. Trabajo remoto y licencia con goce

Mediante DU 026-2020 se estableció como medida paliativa la posibilidad de aplicar la modalidad de servicio de trabajo remoto, planteando un tratamiento diferenciado para los trabajadores de los grupos de riesgo. Así, en el art. 20 señala que, durante la emergencia sanitaria: “El empleador debe identificar y priorizar a los trabajadores considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos establecido en el documento técnico denominado “Atención y manejo clínico de casos de COVID-19 – Escenario de transmisión focalizada”, aprobado por R.M. Nº 084-2020-MINSA y sus modificatorias, a efectos de aplicar de manera obligatoria el trabajo remoto en estos casos”. Asimismo, se prevé que, ante la imposibilidad de aplicar trabajo remoto por incompatibilidad con la naturaleza de las labores, el empleador debía otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.

Posteriormente, a través del DS 010-2020-TR se reglamenta su aplicación, estableciendo la posibilidad de condonación (por decisión unilateral del empleador) de la licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior, añadiendo la configuración de una infracción muy grave en caso de incumplimiento de la aplicación del trabajo remoto para los grupos de riesgo. En ese contexto, el sentido de la norma fue otorgar una protección especial a un grupo de trabajadores que presentan un mayor nivel de exposición de complicaciones y muerte en caso de contagio por el virus, para lo cual determina como primera medida la aplicación del trabajo remoto y, ante la imposibilidad de ello, otorgar licencia con goce de haber sujeta a compensación.

En su oportunidad, el MTPE emitió diversas declaraciones en distintos medios sentando como posición que las alternativas señaladas en la normativa son las únicas posibles de ser aplicadas. Al respecto, es necesario señalar que esta normativa no prohíbe el uso de medidas alternativas ni para la generalidad de trabajadores ni para los trabajadores de los grupos de riesgo, razón por la cual, a nuestro juicio, es factible aplicar otro tipo de medidas laborales[1], tales como licencia sin goce de haber o suspensión perfecta por caso fortuito o fuerza mayor.

3.2. Suspensión perfecta de labores y medidas alternativas

Como otra de las posibles medidas a ser adoptadas, también se dispuso la aplicación de la medida de suspensión perfecta de labores. Si bien esta figura está regulada en el art. 15 del TUO. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por DS 003-97-TR, se aprobaron reglas legales específicas para su aplicación en el contexto del COVID-19 (DU 038-2020), estableciéndose como causales para la aplicación de dicha medida el que los empleadores que no puedan implementar la modalidad trabajo remoto o licencia con goce o por el nivel de afectación económica, exigiendo además la implementación de medidas alternativas previas como el otorgamiento de vacaciones, reducción de remuneraciones y otros por acuerdo entre las partes, todo con la finalidad fin de mantener la vigencia de la relación laboral. La posibilidad de implementar una medida de suspensión perfecta de labores generó un tardío pronunciamiento por parte del gobierno, que incluso cambió de posición sobre su viabilidad.

Sobre el particular, en relación a los trabajadores del grupo de riesgo por edad o con factores clínicos (comorbilidades), los empleadores podían adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores. Del marco de la norma, tampoco se aprecia una prohibición expresa de aplicar la suspensión perfecta de labores a este grupo de trabajadores.

Este hecho se reitera en la sexta disposición complementaria final del DS 011-2020-TR, que establece que las medidas señaladas para los trabajadores del grupo de riesgo por edad o factores clínicos señalados en el DU 038-2020 son las establecidas en el art. 4 de dicha norma (otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce, acuerdo por adelanto de vacaciones, reducción de la jornada laboral con reducción proporcional de la remuneración, reducción de la remuneración sin afectar la remuneración mínima vital vigente, entre otras que cumplan con el objetivo de mantener el vínculo laboral y la percepción de remuneración).

Es necesario tener en cuenta lo señalado en el inc. 5.3. del art. 5 del DS 011-2020-TR, respecto a las condiciones para aplicar la suspensión perfecta de labores, así como la imposibilidad de afectar la libertad sindical, a las trabajadoras embarazada y de ejercer un trato discriminatorio, protegiendo especialmente a las personas con discapacidad, diagnosticados con COVID-19, y grupos de riesgo por edad y factores clínicos. Es decir, se podría interpretar que, en tanto no se vulnere su derecho a la no discriminación, es posible la aplicación de la suspensión perfecta de labores; no obstante, y aunque no está prohibido, nuevamente la interpretación del MTPE conlleva la imposibilidad de aplicar la suspensión perfecta de labores para este grupo de trabajadores.

En el supuesto de aplicar la suspensión perfecta de labores a los trabajadores del grupo de riesgo, merece una especial consideración evaluar qué tipo de suspensión podría ser aplicada:

i. Según el tipo de supuesto de imposibilidad: Consideremos que el único tipo de supuesto aplicable para los trabajadores como grupo de riesgo sería el de imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber sujeta a compensación por afectación económica (con posibilidad de que el empleador condone la compensación).

Considerando las normas emitidas, no resulta lógica la aplicación de una suspensión perfecta por la naturaleza de las actividades, ya que sería necesario un requisito adicional: la afectación económica. Así, en tanto ello sea acreditado, se podrá aplicar la suspensión perfecta a este grupo de trabajadores.

El art. 5.3 del DS 011-2020-TR merece un análisis por separado: “La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio. Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID 19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.”

De esta norma podemos advertir que la suspensión perfecta no puede ser impuesta como medida discriminatoria, protegiéndose de manera especial a las “personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos”. La norma no prohíbe la aplicación de la suspensión perfecta, únicamente prohíbe la su aplicación discriminatoria. Por tanto, si el empleador procediera a aplicar la suspensión perfecta por la imposibilidad de otorgar trabajo remoto y la licencia con goce de haber sujeta a compensación[2] respecto al grupo de riesgo, ello podría ser considerado como un acto de discriminación.

ii. Según la cantidad de trabajadores: En vista de la especial protección que se otorga a los trabajadores del grupo de riesgo, correspondería su aplicación en tanto se encuentren en una suspensión perfecta de labores total, siguiendo el criterio de afectación económica. Entiéndase que los factores señalados para identificar al grupo de riesgo son bastante extensos, razón por la cual en toda empresa podría existir por lo menos 1 trabajador perteneciente a este grupo y, por tanto, haciendo inviable la suspensión perfecta total de labores, resultando ilógico el criterio del MTPE de prohibir su aplicación.

Consideramos que la suspensión perfecta parcial de labores solo podría calzar en tanto el cierre involucre un área completa del sistema productivo.

4. Tratamiento legal durante la etapa de reactivación de actividades e implicancias

Mediante DS 080-2020-PCM se aprueba la autorización para la reanudación de actividades económicas de forma gradual y progresiva, estableciendo como requisito para la reanudación de actividades el implementar un plan de prevención de los trabajadores que retornen a sus centros de labores.

Edad mayor a 60 años, Hipertensión arterial, Enfermedades cardiovasculares, Cáncer, Diabetes mellitus, Obesidad con IMC con 30 a más, Asma, Enfermedad respiratoria crónica, Insuficiencia renal crónica, Enfermedad o tratamiento inmunosupresor.

En este contexto, mediante RM 239-2020-MINSA se dispuso que tanto los trabajadores del listado siguiente como aquellos que establezca el Médico del servicio de seguridad y salud deben mantener la cuarentena correspondiente:

Como vemos, se trata de una lista abierta que, sin mayor sustento técnico, fue precisada mediante la RM 083-2020-MINSA:

• Factores que han sido cambiados, además de la modificación aprobada por RM 265-2020-MINSA; en el caso de obesidad, corresponde aplicar un IMC de 40 a más.
• En la misma línea de lo dispuesto por el DS 083-2020, se varío la edad del grupo de riesgo de 60 años a 65 años de edad.

Sobre el DS 083-2020 debemos destacar lo dispuesto en el inc. 8.3. del art. 8:

En el caso de las personas en grupos de riesgo que laboran, se prioriza su prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo remoto. En caso deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Salud. En ningún caso, se puede ejercer algún tipo de coacción para la firma de este documento, lo que incluye, pero no limita, supeditar la firma respectiva a que se mantenga el vínculo laboral o la prestación de servicios.

A la fecha, no han sido emitidos los lineamientos del MTPE y MINSA sobre la declaración jurada de asunción voluntaria de responsabilidad. Cabe señalar que, correspondería que, previo a la reincorporación de los trabajadores del grupo de riesgo, un médico especializado en salud ocupacional diera la validación y autorización para que dicho trabajador pudiese reincorporarse al centro de labores sin ser ello un riesgo para su salud, como para terceros. Para ello, se deberán evaluar condiciones como el factor de riesgo existente, la naturaleza de las labores, el nivel de exposición, entre otros.Esta nueva regla merece una especial consideración, ya que evidencia un cambio importante de postura: se ha pasado de un criterio extremo de considerar que a estos trabajadores solo se les puede otorgar una licencia con goce de haber, a ser considerados como un grupo que puede renunciar a los derechos establecidos por las normas que precisamente tienen la finalidad de protegerlos.

Esta nueva etapa de reactivación económica (la cual identificamos como etapa 6 en las medidas adoptadas por el gobierno) ofrece comentarios cargados de inseguridad jurídica; llamando la atención que en esta nueva etapa en menos de una semana se hayan modificado los criterios sobre grupos y factores de riesgo, reduciendo su ámbito de aplicación y, peor aún, permitiéndoles renunciar a un fuero mayor de protección a través de una declaración jurada, pese a tratarse de un grupo contingente que se ha visto identificado y protegido desde inicios de la emergencia sanitaria.

5. Conclusiones

• La regulación sobre los grupos de riesgo ha presentado constantes cambios y variaciones sustantivas, pasando de una protección especial a una libertad de decisión en manos del trabajador, generando con ello una desprotección indirecta de este grupo de trabajadores. La constante redefinición indiscriminada y desordenada de los dispositivos legales ha generado inseguridad jurídica y problemas en la identificación de este grupo, lo cual incide en los lineamientos de vigilancia, control y prevención que deben elaborar y aplicar los empleadores en el marco del deber de prevención frente a la exposición por contagio del COVID-19.
• La normativa no prohíbe el uso de medidas alternativas, ni para la generalidad de trabajadores, así como tampoco para los trabajadores del grupo de riesgo, razón por la cual, a criterio nuestro, es posible aplicar otro tipo de medidas; entre ellas, establecer el acuerdo entre las partes, considerando la situación compleja y adversa en estos tiempos. Al no encontrarse prohibida la aplicación de otras medidas como la suspensión perfecta de labores, esta podría ser aplicable en tanto no sea parte de un trato discriminatorio contra los trabajadores del grupo de riesgo, debiendo operar esta figura de manera extraordinaria respecto a este grupo de trabajadores.

ANEXO
NORMATIVA APLICABLE

A continuación, presentamos un resumen de las normas emitidas a la fecha del presente artículo en relación a los trabajadores del grupo de riesgo:

[1] En aplicación del principio contenido en el literal b) del inc. 24 del art. 2 de la Constitución Peruana: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”

[2] A consideración nuestra resulta lógico pensar en 2 tipos de supuestos para la aplicación de la suspensión perfecta: (i) por la imposibilidad de aplicar trabajo remoto y licencia sin goce de haber sujeta a compensación por la naturaleza; y (ii) por afectación económica. Toda vez que previamente ya se había establecido como medida alternativa al trabajo remoto, el otorgamiento de una licencia con goce de haber sujeta a compensación, razón por la cual no queda clara la intención de las Autoridades de incluir una disyuntiva.