Sumario: 1. Introducción, 2. Elementos del crédito, 3. Relación jurídica crediticia, 4. Tutela del crédito, 5. Principales mecanismos legales de tutela del crédito, 5.1. Medidas cautelares, 5.2.Acción pauliana, 5.3. Acción subrogatoria, 5.4. Nulidad por simulación, 6. Conclusión.

1. Introducción

Luego de una década de crecimiento sostenido del país (2003-2013)[1], se advierte una tendencia desaceleradora de la economía, con persistente caída de la construcción, reducción del crédito, alta morosidad bancaria y contracción de los ingresos tributarios[2] situación preocupante que no termina de revertirse, pese a los esfuerzos del nuevo gobierno y su paquete de medidas legislativas.

En ese contexto debe recordarse que el crédito juega un rol trascendental en el crecimiento económico del país y en su reactivación, por lo que –sin perjuicio de otras medidas–, debería evaluarse si nuestro ordenamiento jurídico facilita efectivamente el acceso y la tutela del crédito y cuáles son los eventuales factores distorsionantes que impiden su adecuado desarrollo^[3], problema que compromete a la sociedad en su conjunto y la solución no es únicamente legal –sin dejar de ser importante–, pues existen otros factores que también influyen como el riesgo-país, la inflación, la devaluación, los niveles de competencia^[4], la informalidad, la corrupción, la cultura del no pago, etc.

2. Elementos del crédito

Toda operación o relación de crédito implica confianza (como negocio fiduciario, que se sustenta en la confianza de la persona del deudor), plazo (la ejecución de la contraprestación del deudor se realiza en forma posterior y en armadas o cuotas) y riesgo (riesgo del incumplimiento del deudor, “no hay crédito sin riesgos”).

En ese sentido, la tasa de interés (sumatoria de costos operativos, financieros y de riesgo) es directamente proporcional al riesgo asumido; por ejemplo, el crédito de consumo (tarjeta de crédito) genera una mayor tasa de interés que el crédito hipotecario o vehicular, al estar estos últimos respaldados por una garantía. Reitero, debería evaluarse si el ordenamiento jurídico coadyuva efectivamente a la reducción del riesgo del crédito, pues solo así se fomentará su concesión por las empresas del sistema financiero y demás agentes de crédito (“nadie presta para que no le paguen”).

3. Relación jurídica crediticia

En efecto, toda relación de crédito –como ocurre con el mutuo, por ejemplo–, supone un “desfase” o no simultaneidad en el tiempo de la ejecución de las prestaciones; por un lado tenemos la ejecución de la prestación de una de las partes (acreedor) y por el otro, la recepción inmediata de bienes o servicios y pago diferido en cuotas (deudor); situación que implica un “riesgo” de incumplimiento, es decir, riesgo de que al momento de cobrar el patrimonio del deudor haya desaparecido o reducido sustancialmente, o existan más acreedores con quienes se tenga que dividir dicho patrimonio.

Según el Comité de Basilea 2000, el riesgo es “el potencial de que el prestatario o contraparte de una institución financiera no se encuentre en capacidad de responder por las obligaciones que tiene con la institución, de acuerdo a los términos acordados”; en ese sentido, se habla de una “ventaja estratégica del deudor” en la relación jurídica crediticia, lo que se busca equilibrar mediante la inclusión de una “segunda fuente de pago” (como efecto compensatorio o costo impuesto al deudor para incentivar su cumplimiento), a través de la afectación de un patrimonio en general (garantías personales) o de un bien o bienes determinados (garantías reales).

Por ejemplo, la relación obligacional derivada del contrato de mutuo, es la “primera fuente de pago” (obligación principal), pues de ella derivan obligaciones como las de devolver el dinero mutuado y en ese sentido, el patrimonio del deudor constituye “prenda común de los acreedores” (prenda entendida como garantía), conforme al “principio de responsabilidad patrimonial”.

En ese orden de ideas, la constitución de garantías (reales o personales) supone una “segunda fuente de pago” (obligación secundaria), pues otorga al acreedor medios adicionales para la satisfacción de su crédito, a través de la ejecución de tales garantías, como ocurre con la hipoteca que permite el ejercicio de la acción real y personal de manera simultánea[5].

Así, en la doctrina se reconoce que la segunda fuente de pago constituye “toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades”[6]; dicho en otros términos, “Cuando el acreedor pide una garantía está buscando obtener una ‘segunda fuente de pago’, para reducir el riesgo de insolvencia de su deudor. Si yo tengo dos deudores independientes en vez de uno, mejoro en un ciento por ciento mi situación como acreedor. (…)”[7].

4. Tutela del crédito

En cuanto a la tutela del crédito, el ordenamiento jurídico pone a disposición de los acreedores una serie de herramientas para proteger y hacerlo efectivo, tendientes a impedir la salida de bienes o su restitución al patrimonio del deudor, incluyendo medidas cautelares de anotación de demanda, embargo, secuestro, medidas de innovar o de no innovar y acción revocatoria o pauliana, acción de simulación (nulidad por simulación absoluta) y acción subrogatoria u oblicua, entre otros.

Al respecto debe tenerse presente situaciones especiales que pueden afectar o agravar la recuperación del crédito, como la existencia de “privilegios” que no constan en los Registros Públicos y que no pueden ser conocidos previamente por el acreedor, sin embargo, son igualmente oponibles a este; como los créditos laborales regulados en el artículo 24 de la Constitución, el Decreto Legislativo 856 y los supuestos de insolvencia, en caso de disolución y liquidación del deudor, donde los créditos garantizados con derechos reales descienden al tercer rango, detrás de los créditos laborales y alimentarios, conforme al artículo 42.1 de la Ley General del Sistema Concursal, entre otros; o los bienes inembargables, enumerados en el artículo 648 del Código Procesal Civil.

5. Principales mecanismos legales de tutela de crédito

5.1. Medidas cautelares

Sobre el embargo en forma de inscripción debe decirse que, se trata de una afectación judicial, vía medida cautelar o ejecutiva, que recae sobre uno o varios bienes del deudor o presunto deudor inscritos en el Registro (excepcionalmente puede hacerse respecto de inmuebles no inscritos o de propiedad de terceros) y hasta por un monto determinado para la satisfacción del crédito que es materia de ejecución o de futura ejecución, y que no afecta el derecho de propiedad del deudor ni su disposición, pero quien adquiere lo hace sujeto a dicha afectación; siendo que en caso de no pago podría derivar en la ejecución forzada del bien o bienes a través de su remate[8].

En el Sétimo Pleno Casatorio se analizó el conflicto entre la propiedad inmueble no inscrita versus el embargo inscrito (anotado) y se optó por la primera; en lo personal discrepo, pues creo que no se ha tomado en cuenta la evolución y el valor del derecho de crédito en el tráfico jurídico actual, caracterizado por un acelerado y complejo intercambio de bienes y servicios y subsecuente generación de relaciones jurídicas, tampoco se han valorado los alcances de la inscripción o anotación del embargo, la publicidad y la prioridad registral (prior tempore, potior iure), lo que obligaría a interpretar el artículo 2022 del Código Civil en un sentido distinto.

A propósito de la anotación de demanda puede decirse que, se trata de una medida judicial (medida cautelar) que procede en el marco de un proceso ya iniciado y admitido, cuando la materia discutida se refiere a derechos inscritos en el Registro (los que podrían modificarse, por ejemplo, en un caso de demanda de nulidad de compraventa) y tiene por objeto asegurar su publicidad; esta medida, igualmente no afecta la propiedad del deudor y la libre disposición del bien, pero descarta la posibilidad de que el tercero adquirente u otro acreedor pueda ampararse en la presunción de buena fe y a quienes resulta oponible los efectos de la sentencia final[9].

En ambos casos y tratándose de medidas cautelares, se precisa cumplir con los requisitos exigidos para su concesión, es decir, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación o razonabilidad; y para su ejecución, debe ofrecerse contracautela.

La praxis enseña que “la anotación de demanda podría resultar infructuosa por tardía, ello debido a que para su procedencia la demanda debe estar admitida lo que permitiría que el demandado pueda tomar conocimiento de la existencia de dicho proceso y actuando de mala fe disponga del bien o derecho pasible de inscripción en el Registro”[10].

5.2. Acción pauliana

Respecto a la acción revocatoria o pauliana[11], cabe señalar que esta acción procede cuando el deudor, de modo doloso o negligente y a título gratuito u oneroso, renuncia a sus derechos o asume obligaciones o dispone de sus bienes o los grava causando con ello perjuicio a sus acreedores en la recuperación de sus créditos, en cuyo caso éstos quedan legitimados para demandar la revocación de tales actos. No se trata de una acción de nulidad, sino de una causa de inoponibilidad o ineficacia del acto hasta el límite del crédito, ya que el acto es válido para las partes, pero inoponible a los acreedores.

En efecto, se trata de una pretensión procesal de ineficacia (eventualmente indemnizatoria), pretensión personal (no real), pretensión conservativa o cautelar y subsidiaria (remedio excepcional) y constituye “un instrumento de control crediticio que tutela el legítimo interés del acreedor sobre la actividad dispositiva del deudor, a efectos de que no se perjudique su derecho de crédito y se traduce en el ejercicio de una pretensión procesal ineficacia (relativa y limitada) de los actos jurídicos que realiza el deudor en los cuales peligra dicho legítimo interés”[12] o “(…) una facultad que la ley otorga al acreedor para pedir la declaración de inoponiblidad o ineficacia respecto de él, de ciertos actos dolosos o negligentes mediante los cuales el deudor dispone de su patrimonio o los grava, y que causen perjuicio a sus derechos, hasta el límite de ellos”.[13]

5.3. Acción subrogatoria

Sobre la acción subrogatoria u oblicua debe decirse que implica una legitimidad para obrar extraordinaria que faculta al acreedor, quien no es titular de la pretensión, a formularla, ante la inercia de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley.

La acción se llama subrogatoria porque los acreedores que la utilizan se subrogan a su deudor, lo sustituyen y se colocan en su lugar, respecto de los derechos que él no ejerce. También se le denomina acción oblicua o indirecta: oblicua, porque el beneficio de ello no pasa a quien promueve la acción, sino a través del patrimonio del deudor; e indirecta, porque el acreedor que ejerce la acción no actúa en su propio nombre sino en el de su deudor, que es el titular de los derechos a que la acción se refiere.[14]

Cabe señalar lo dispuesto por el artículo 1219 del Código Civil:

Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:

1.- Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

2.- Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor.

3.- Obtener del deudor la indemnización correspondiente.

4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley.

El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultáneamente los derechos previstos en este artículo, salvo los casos de los incisos 1 y 2.

En ese sentido, “la facultad conferida (…) es una autorización legal expresa al acreedor para poder iniciar un proceso en contra del deudor, a fin de plantear una pretensión, la cual, en principio, sólo podría ser intentada por este último, al ser éste titular de la misma”[15]; asimismo, es “un instrumento de control crediticio que tutela el legítimo interés del acreedor frente a la inercia del deudor insolvente que, a su vez, es acreedor en otras relaciones jurídicas patrimoniales, a efectos que no se perjudique su derecho de crédito y se traduce en el ejercicio de una pretensión procesal para asumir la posición jurídica del deudor-acreedor para contrarrestar dicha inercia”[16].

En la praxis el ejercicio de esta acción resulta poco atractiva para el acreedor pues no implica beneficio directo alguno (salvo la restitución o conservación del patrimonio de su deudor), por lo que debería analizarse la posibilidad de incorporar algún aliciente, como el embargo automático sobre el beneficio que obtenga producto de la acción incoada u otra ventaja directamente proporcional al esfuerzo desplegado.

5.4. Nulidad por simulación

En cuanto a la acción de nulidad por simulación absoluta, la misma tiene lugar cuando el deudor crea una apariencia de relación jurídica (por ejemplo, la venta de un inmueble a un tercero para aparentar la salida de un bien de su patrimonio), como tal no vinculante y que no altera su situación jurídica anterior y con el propósito de perjudicar la ejecución de su acreedor; en ese escenario el acreedor está autorizado para entablar dicha acción para que se anule y así reintegrar el patrimonio del deudor[17].

En doctrina se afirma que, “la simulación es un tipo de apariencia negocial (en la cual hay una voluntad declarada distinta a la verdaderamente querida) creada consciente e intencionalmente por las partes a través del acuerdo simulatorio, que se materializa en la contradeclaración. Puede ser absoluta, cuando en realidad no hubo una alteración de la situación jurídica anterior, o relativa, cuando hubo una alteración diversa de la situación preexistente”[18], tratándose específicamente de la simulación absoluta se dice que, “(…) la causa es la finalidad concreta de crear una situación aparente y, por tanto, no vinculante. (…) se aparenta celebrar un negocio jurídico cuando en realidad no se constituye ninguno. El negocio jurídico celebrado no producirá consecuencias jurídicas entre las partes porque la causa en este supuesto significa crear una apariencia de vinculación jurídica entre ellas. (…)”[19].

6. Conclusión

En todos los casos, además de defectos de técnica legislativa, el problema es el tiempo y los costos que implica su ejecución y publicidad, debido principalmente a las maniobras dilatorias de los deudores y la sobrecarga procesal, lo que muchas veces agrava, o peor aún, convierte en ilusoria la recuperación del crédito.

Finalmente y dada la reciente constitución del grupo de trabajo que acometerá la difícil tarea de revisar y proponer reformas al Código Civil, nombrada mediante Resolución Ministerial 0300-2016-JUS, convendría incluir en su agenda la revisión de la regulación del crédito, su tutela y sus principales problemas, los que constituyen temas pendientes.

[1] Véase aquí. Según los datos estadísticos oficiales, en dicha década el Perú tuvo un sorprendente crecimiento –a diferencia de muchos países afectados por la crisis norteamericana y europea de esos años-, a una tasa anual promedio del 6% y una inflación de menos del 1% anual, siendo el sector construcción uno de los más dinámicos.

[2] Diario Gestión, consultado el 2 de setiembre de 2016.

[3] Pese al primer lugar otorgado al país en materia de acceso al crédito en el ranking “Doing Bussiness” del Banco Mundial el año 2014, subsisten factores distorsionantes en el sistema crediticio.

[4] Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Documento de trabajo “facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de julio de 2001. Luego de más de quince años correspondería realizarse un nuevo estudio para determinar las medidas a adoptarse.

[5] Artículo 1117 del Código Civil: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley.

[6] Diez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil, T. III, p. 494.

[7] Villegas, Carlos Gilberto. Las garantías del crédito, T. I, pp. 21-22.

[8] Artículo 656 del Código Procesal Civil: Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

[9]  Artículo 673 del Código Procesal Civil: Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de
la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

[10] Sevilla, Percy. Código Procesal comentado, T. V, pp. 134-135.

[11] Artículo 195 del Código Civil: El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:
1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.
2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

[12] Espinoza, Juan. Acto jurídico negocial, Lima: Editorial Rhodas, 2008,
p. 347.

[13] Lohmann, Juan Guillermo. El negocio jurídico, Lima: Grijley, 2005, p. 407.

[14] Villegas, Carlos Gilberto. Las garantías del crédito, España: Rubinzal-Culzoni, 1993. p. 41.

[15] Priori, Giovanni. Código Civil comentado, T. VI, p. 447.

[16] Espinoza, Juan. Op. cit., p. 371.

[17] Véase los siguientes artículos del Código Civil. Artículo 190: Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

Artículo 193: La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso.

[18] Espinoza, Juan. Op. cit. p. 317.

[19] Morales, Rómulo. Código Civil Comentado, T. 1, p. 814.