Fundamento destacado: PARTE CONSIDERATIVA […] TERCERO.- De acuerdo al segundo párrafo del artículo 637 del código Procesal Civil, modificado por el articulo único de la Ley Nº 29384, una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contando desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular defensa pertinente, de esta manera, nuestro ordenamiento Jurídico, ha provisto al afectado con una medida cautelar, de un mecanismo procesal para obtener una revisión en la misma instancia de la medida cautelar dictada, debiendo definirse los alcances de dicha revisión en interpretación concordada y sistemática de las normas procesales existentes. […]
OCTAVO.- Sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados en la resolución Nº1 que concedió la medida de anotación de demanda, y por tanto, si debían ser objeto del correspondiente análisis en vía cautelar, al momento de resolver la oposición formulada, lo que no ocurrió en el caso de autos.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
Expediente: 1247-2010
Resolución Nº
Lima, 22 de setiembre de 2010
AUTOS Y VISTOS; En mayoría, interviniendo como ponente el juez superior romero Diaz.
MATERIA DEL RECURSO:
Viene en apelación la resolución Nº8 del Cuaderno cautelar, emitida con fecha 22 de marzo del 2010, obrante en copias certificadas a fojas 335 y 356 del presente cuaderno de Apelación, que resolvió declarar IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Mediante resolución Nº1 del cuaderno cautelar, se dicto medida cautelar de anotaciones de demanda en los registros públicos que solicito Susana Hasembank Armas [fojas 206].
SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada María Isabel Hasembank Armas ha formulado oposición de conformidad con el articulo 637 del Código Procesal Civil: petición que ha sido declarada improcedente mediante la recurrida resolución Nº 8, para lo cual el a quo considero principalmente que, los argumentos esgrimidos como sustento de la oposición, están dirigidos a obtener una recalificación de la medida cautelar otorgada, sea porque no existe apariencia en el derecho y/o peligro en la demora, entre otros argumentos.
TERCERO: De acuerdo al segundo párrafo del artículo 637 del código Procesal Civil, modificado por el articulo único de la Ley Nº 29384, una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contando desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular defensa pertinente, de esta manera, nuestro ordenamiento Jurídico, ha provisto al afectado con una medida cautelar, de un mecanismo procesal para obtener una revisión en la misma instancia de la medida cautelar dictada, debiendo definirse los alcances de dicha revisión en interpretación concordada y sistemática de las normas procesales existentes.
CUARTO: Que, el articulo 364 del Código Procesal Preceptúa que, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
QUINTO: Habiéndose previsto un mecanismo procesal específico para la emisión de una resolución Judicial ( caso de los autos), no puede asumirse que el Código Procesal Civil esta propugnando con la previsión de la oposición, de dos formas distintas y paralelas de revisión de la misma resolución judicial que concede una medida cautelar, sino que, conforme al principio de Economía Procesal, debe entenderse que la oposición procede en otros supuestos distintos a los que pueden ser examinados vía recurso de apelación.
SEXTO: En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos y Jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo Procesal idóneo y legalmente Previsto, es el recurso de apelación, desprendiéndose que la oposición tiene que sustentarse en aspectos que no pudieron ser evaluados al momento de dictarse la resolución que concede la cautela solicitada y que podrían desvirtuar, por ejemplo, la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora que inicialmente fueron apreciados favorablemente por el juzgador.
SETIMO: En el presente caso, la oposición formulada ha sido sustentada básicamente, entre otros: 1) en la muerte presunta de la demandante que según la opositora desvirtúan la verosimilitud del derecho respecto a los pedidos de cese de declaración de ausencia y de restitución de patrimonio vía proceso no contencioso- por haber desaparecido el estatus jurídico invocado: ausencia-; y 2) en la existencia de una sentencia que declaro la prescripción adquisitiva respecto a algunos inmuebles cuya restitución se pretende y sobre los cuales se ha dictado la medida de anotación de demanda.
OCTAVO: sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados en la resolución Nº1 que concedió la medida de anotación de demanda, y por tanto, si debían ser objeto del correspondiente análisis en vía cautelar, al momento de resolver la oposición formulada, lo que no ocurrió en el caso de autos.
NOVENO: En ese sentido, tenemos que la resolución materia de apelación no se encuentra debidamente motivada y no se sujeta al merito de los actuado en el proceso tutelar, incurriendo en la causal de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 50 inciso 6) y 122 inciso 3) del Código Procesal Civil.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, de conformidad con los artículos 171 y 176 del Código Procesal Civil, declararon NULA la Resolución N° 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 22 de marzo del año 2 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355y 356 del presente Cuaderno de Apelación; ORDENARON: que se emita nueva resolución que se encuentre debidamente motivada, teniendo en cuenta lo glosado en los fundamentos precedentes: en los s seguidos por Susana Hasembank Armas contra María Isabel Hasembank Armas y otros, sobre solicitud de cese de declaración de ausencia, reconocimiento de presencia y existencia y i restitución del patrimonio -cuaderno cautelar; notificándose, oficiándose y archivándose oportunamente por secretaria.
SS.
ROMERO DIAZ
TORRES VENTOCILLA
