Sumario: 1. Introducción, 2. Regulación y funcionamiento, 3. Métodos comerciales engañosos, 4. Consumidor razonable, 5. La publicidad como remedio, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Las empresas administradoras de fondos colectivos brindan una alternativa al sistema bancario para la obtención de bienes. Tiene ventajas y desventajas. Al ser mayores las primeras que las segundas con el pasar de los años ha ido en aumento su empleo; sin embargo, existen prácticas comerciales perjudiciales que hasta la fecha subsisten por más intentos realizados para combatirlas. En el presente artículo se abordará esta problemática y una posible solución.
2. Regulación y funcionamiento
La empresa administradora de fondos colectivos (en adelante, EAFC) es supervisada por la Superintendencia de Mercados y Valores, y está sujeta al Reglamento del Sistema de Fondos Colectivos y de sus empresas administradoras (en adelante, el Reglamento). Como su nombre lo indica, administra fondos colectivos; no es un sistema nuevo, sino que formaliza algo que existe en el plano informal, las famosas “juntas”.
La EAFC suscribe con un determinado número de sujetos un contrato colectivo para la formación de un grupo con el objeto de que cada miembro obtenga un certificado de adquisición, a través del cual obtendrá el bien. Todos los contratantes adquirirán el certificado por el mismo monto, debiendo otorgar las garantías solo en el momento de adjudicación conforme al contrato.
Para formar parte del grupo y tener la condición de socio no basta con suscribir el contrato, sino que se debe cumplir la condición suspensiva a la que está sujeto: el pago de la cuota de inscripción (pago por única vez) más una mensualidad adelantada. Así pues, una vez que todos los contratantes sean socios se realizará la asamblea de inauguración, donde uno de ellos adquirirá el certificado por sorteo, mientras que el resto por remate, donde el socio que ofrezca adelantar más cuotas será el siguiente adjudicatario, pudiendo existir más de uno hasta donde alcance el fondo colectivo. Este fondo está conformado por todas las mensualidades pagadas por los socios en un mes, descontadas el porcentaje por concepto administrativo a favor de la EAFC; de modo que, todos los meses se formará un fondo colectivo y se realizará una asamblea para la adjudicación.
El periodo de duración del grupo es de 60 u 80 meses que es el equivalente al número de cuotas que el socio deberá pagar por el certificado, independientemente de la forma de adjudicación, es decir, si uno de ellos es adjudicatario en la asamblea inaugural o en las posteriores deberá continuar pagando la mensualidad o lo que resta de ella si es que adelantó cuotas (remate). Mientras el socio se mantenga al día en el pago mensual, podrá participar en el sorteo de cada mes y de no ser el ganador podrá emplear el “remate”.
La ventaja de este sistema es que los socios no tienen que asumir el riesgo de que uno de ellos resulte insolvente o que una vez adjudicado por sorteo se rehusé a continuar participando, porque esto es asumido por la EAFC como parte de su contraprestación a cambio del pago por concepto administrativo; será la empresa la que ejercerá las acciones legales contra el socio incumplidor para que el grupo no se vea perjudicado. Otra ventaja es que no afecta la línea de crédito bancaria, pudiendo el socio acceder al financiamiento paralelo.
En cuanto a la desventaja se tiene al tiempo, porque al ser un programa de 60 u 80 meses van a existir socios que adjudiquen en el mes 20, 30 o 50; por ende, no van a poder explotar económicamente el bien y lograr que por sí solo costee el “financiamiento” durante los primeros meses, siendo justamente esta característica y ventaja del sistema bancario.
Si bien es cierto el sistema es fácil de entender, debido a la negligencia del consumidor y la insuficiente regulación se presentan casos donde se denuncian prácticas comerciales que inducen al consumidor a error, generando que asuma que se trata de un sistema igual al bancario.
3. Métodos comerciales engañosos
El Código establece los comportamientos del proveedor prohibidos en el tráfico comercial, entre los que tenemos los métodos comerciales engañosos. En el apartado a) del artículo 58.1, para los fines de este trabajo, se señala:
58.1 El derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales agresivos o engañosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo.
En tal sentido, están prohibidas todas aquellas prácticas comerciales que importen:
a) Crear la impresión de que el consumidor ya ha ganado, que ganará o conseguirá, si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente cuando, en realidad: (i) tal beneficio no existe, o (ii) la realización de una acción relacionada con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeta a efectuar un pago o incurrir en un gasto.
En la contratación con la EAFC el consumidor tiene el primer contacto con el vendedor, quien por regla general es trabajador de la empresa. A nivel jurisprudencial, una práctica denunciada es el de crear la impresión de que el sistema colectivo es semejante al bancario: el consumidor alega que fue inducido por el vendedor a creer que con el pago de la primera mensualidad y la cuota de inscripción adquirirá de manera directa el bien o que lo hará en un plazo determinado.
Frente a estos hechos la EAFC denunciada se ampara en que los contratos eran legibles y fueron debidamente suscritos, en consecuencia, no se puede alegar desconocimiento del sistema colectivo[1]. No obstante, si bien es cierto este argumento es válido, no lo sería para los casos donde no se entrega la documentación al consumidor, privándole de la oportunidad de contrastar la información verbal con la consignada en el contrato, o, incluso, en los casos donde se denuncia falsificación de firmas[2], revelándose una problemática en este eslabón del proceso de contratación.
4. Consumidor razonable
Entendido como estándar de conducta, a nivel doctrinario existe discrepancia sobre su empleo: por un lado, se argumenta que solo se debe tutelar al consumidor diligente; por el otro, que constituiría una barrera para el acceso a la tutela jurídica, sobre todo en un país con niveles educativas bajos[3]. En el campo normativo se incorporó en el Decreto Legislativo 1045 bajo la denominación de consumidor diligente; no obstante, no se hace mención de éste en la norma que lo derogó: Código de Protección y Defensa del Consumidor, por lo que, solo se emplea ahora a nivel jurisprudencial.
Pero, más allá del tratamiento normativo y las posturas doctrinarias, el asunto es que todo sujeto de derecho en pleno uso de sus facultades debe desplegar ciertos comportamientos en resguardo de sus intereses: ser precavido, identificar a los sujetos con los que contrata, conocer con anticipación lo que suscribe, los efectos, etc. Por lo tanto, que un consumidor alegue desconocimiento del sistema por un comportamiento omisivo o doloso del vendedor a pesar que del propio contrato y la cartilla (resumen del mismo) se desprende el funcionamiento, califica como un actuar negligente y, por lo tanto, se encuentra vinculado válidamente al contrato, no obstante, no quita el carácter reprochable del supuesto método empleado.
5. La publicidad como remedio
En el tráfico comercial los sujetos recurren en mayor medida al sistema bancario de manera directa o indirecta, esta última a través del respaldo del banco en determinados proyectos: venta de departamentos en construcción financiados por el banco X; de esta manera, el consumidor asume que la adquisición del bien través de una EAFC es una de estas modalidades, generándose una confianza que es aprovechada indebidamente y que da pie a estos métodos denunciados.
A nivel normativo la publicidad para fines comerciales, acorde al presente trabajo, se encuentra regulada en el Decreto Legislativo 1044 (Ley de Represión de la Competencia Desleal) y el Reglamento que regula a las EAFC, donde este último, en el apartado c) de artículo 71 contiene un mandato:
La publicidad que emplee algún medio masivo para su difusión debe incluir lo siguiente:
c) No se asegura la adjudicación a los Asociados en una fecha determinada o al rematar un número determinado de cuotas en Asamblea, salvo en los casos de Programas de adjudicaciones anticipadas, según lo autorizado en el Programa y lo establecido en su Contrato.
Conforme se puede apreciar la norma es clara, pero resulta insuficiente, porque esta hace referencia a la publicidad del sistema, no obstante, muchas de las denuncias se sustentan en la actuación del personal de la EAFC, en consecuencia, se debe publicitar también las obligaciones, facultades y limitaciones de estos. De la revisión del Reglamento, no se advierte norma sobre este asunto, solo el artículo 62 señala que se debe publicitar de manera permanente en la página web los datos del personal autorizado y su estado laboral, lo que es una mejora en comparación al estado anterior de la norma que solo establecía la difusión de los datos; así las cosas, se proponen las siguientes acciones:
a) Publicitar las obligaciones, facultades y limitaciones del vendedor, no solo en la página web; y
b) Se debe comunicar al socio ingresante por correo electrónico y/o mensaje de texto los modos de adjudicación, haciendo énfasis en que no hay entrega inmediata.
Estas acciones adicionales contribuirán a solucionar esta problemática y no implicarán un costo administrativo adicional que deba asumir la EAFC, debido a que se encontrará dentro de los costos que el socio paga por ese concepto. Además, se puede emplear el sistema que ya existe para los requerimientos de pago, pero en esta ocasión para advertir de la naturaleza del servicio, contribuyendo de esta manera al fortalecimiento de la confianza en el sistema colectivo, reducción de la carga procesal administrativa y eliminación de comportamientos reprochables.
6. Conclusiones
La EAFC a través del sistema colectivo ofrece una alternativa para la adquisición de bienes por medio del sorteo y remate, sin embargo, debido a la negligencia del consumidor, la insuficiente regulación y el comportamiento omisivo o doloso del vendedor se perjudica la imagen del sistema y las ventajas que ofrece.
A nivel jurisprudencial, se denuncia el actuar del vendedor como practica comercial engañosa por inducir al consumidor a considerar que el sistema colectivo es semejante al bancario, alcanzando en materia de responsabilidad a la EAFC, a pesar que del propio contrato se aprecia de manera clara la diferencia. Como solución a esta problemática y a la luz de la insuficiente regulación normativa se propone dos acciones:
a) Publicitar las obligaciones, facultades y limitaciones del vendedor, no solo en la página web; y
b) Se debe comunicar al socio ingresante por correo electrónico y/o mensaje de texto los modos de adjudicación, haciendo énfasis en que no hay entrega inmediata.
Las acciones mencionadas contribuirán al fortalecimiento de la confianza en el sistema colectivo, reducción de la carga procesal administrativa y eliminación de comportamientos reprochables.
[1] Resolución final 096-2021/CC1, 0329-2021/PS0-INDECOPI-LAM y 047-2021/INDECOPI-JUN.
[2] Resolución final 0274-2022/SPC-INDECOPI.
[3] Durand, Julio. «El Consumidor Razonable o Diligente, el Mito que puede crear un cisma entre los peruanos». Derecho & Sociedad. Lima: 2008. Disponible en https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17415 [Consultado el 21 de enero del 2023]
