Con la entrada en vigencia de los dispositivos legales antes enunciados se facultó el acogimiento al nuevo procedimiento[1] de suspensión perfecta de labores[2] (en adelante, SPL). Sin embargo, su aplicación viene siendo, cuanto menos, accidentada.
En efecto, los supuestos de hecho habilitantes de la SPL recogidos por el DU 038-2020 adolecen de una técnica legislativa idónea y resultan, hasta discordantes, con los contemplados en el formato que deben presentar los empleadores y que obra en la página institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (para estos efectos, “MTPE”)[3]. Asimismo, prevé en su Primera Disposición Complementaria Final una fórmula abierta referida a la emisión de normas adicionales para su mejor aplicación, de resultar necesario.
En virtud a lo anterior, se emitió el DS 011-2020-TR que impuso una serie de requisitos formales adicionales que terminaron disuadiendo a los empleadores respecto a la adopción de esta medida[4]. Tan es así, que las peticiones presentadas de forma previa al DU 038-2020-TR tuvieron que “adecuarse” a esta última norma. De no efectuarse ello se tendría como no presentada dicha solicitud[5]. Posteriormente, se expidió el DS 012-2020-TR que introdujo nuevos lineamientos, pese a que habían transcurrido más dos semanas desde la vigencia del DU 038-2020 y miles de peticiones ya se encontraban en trámite.
Definitivamente, la postura adoptada por el MTPE resulta desconcertante para los empleadores, en su calidad de administrados[6]. Por ello, deseamos detenernos en la Primera Disposición Complementaria Final del DU 038-2020, que ha sido empleada en los considerandos del DS 011-2020-TR y DS 012-2020-TR como sustento de los mismos. Nos preguntamos: ¿Acaso basta dicha invocación para pretender sustentar las contramarchas e incertidumbre generada con estos dispositivos normativos? ¿El Estado de Emergencia podría ser una justificación? Estimamos que no, en mérito a lo siguiente:
1. En virtud a la clasificación entre normas
Dependiendo de su aplicación[7], se debe tomar en consideración que los principios de predictibilidad y seguridad jurídica, a criterio del Tribunal Constitucional[8], ostentan la máxima jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico[9], debido a que por ser una garantía para todos los individuos[10] son consustanciales al Estado Social de Derecho, en la medida que les asegura una expectiva razonablemente fundada respecto a cómo actuarán los poderes públicos[11].
Además, se encuentran recogidos en el artículo IV, numeral 1.15 del Título Preliminar del T.U.O. de la Ley 27444, por lo que su alcance comprende al MTPE y a la Sunafil[12] por tratarse de entidades públicas sometidas a la norma directriz antes invocada.
Por ende, una norma regla (decretos supremos) no puede afectar una norma principio (seguridad jurídica y predictibilidad). Reviste de especial importancia lo anterior, toda vez que el Estado tiene el deber esencial de asumir un rol de garantía y promoción de los derechos, el cual le ha sido impuesto por el artículo 44 de la constitución[13].
2. Debido a la jerarquía normativa
Nuestra estructura legislativa prevé una jerarquización de las normas jurídicas en función a nivel. A la luz de esto último, por un lado se tiene que el DU 038-2020 ostenta rango legal o primario[14], mientras que los decretos supremos, nivel infralegal o terciario[15]; por otro lado, los principios de seguridad jurídica y predictibilidad gozan de un nivel supralegal o constitucional.
Por tanto, si bien los decretos supremos materia de análisis contienen disposiciones adicionales respecto al D.U. 038-2020, dicha “complementariedad” no puede significar, en modo alguno, “contradecir la ley, ni la Constitución, así como tampoco puede ir más allá de los señalado por la ley”[16]. En esa línea de análisis, las normas de rango terciario no pueden afectar aquellas de nivel primario ni constitucional, como lo son los principios de predictbilidad y seguridad jurídica.
3. Sobre el estado de emergencia
Recordemos que, si bien en contextos como el particular, el Estado puede restringir los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito[17]; tal facultad no alcanza a la suspensión de las garantías constitucionales de los administrados que hemos desarrollado.
A modo de conclusión, tenemos la firme convicción de que el proceder del MTPE no ha coadyuvado a mitigar los efectos que esta crisis ha ocasionado en el sector empresarial e impide que los administrados sepan a qué disposiciones remitirse por la falta de claridad de estas. No por ello, somos mezquinos en aceptar la posibilidad de cometerse abusos por parte de malos empresarios. Empero, resulta menester hacer un llamado al Poder Ejecutivo en aras que apueste por la claridad normativa, se cautele las garantías constitucionales de los administrados y se asegure un debido procedimiento al momento de la calificación de las solicitudes formuladas por los empleadores; máxime si se tiene en consideración las repercusiones que una denegatoria podría acarrear[18].
[1] En palabras del propio MTPE, en atención a su Nota de Prensa publicada en su sitio web oficial el 21 de abril de 2020 a horas 10:40 a.m.
[2] Es decir, la interrupción de la obligación del trabajador de prestar servicios y del empleador de pagar remuneración.
[3] Revísese en: <http://apps.trabajo.gob.pe/suspension-perfecta/autenticacion>
[4] Al 27 de abril de 2020, más de 3,000 mil empresas retiraron su solicitud.
[5] Lo comentado ha quedado materializado en el comunicado de fecha 27 de abril de 2020 emitido por el MTPE. Consúltese en: <https://www.gob.pe/institucion/mtpe/informes-publicaciones/541055-comunicado-respecto-del-plazo-de-presentacion-de-las-comunicaciones-de-suspension-perfecta-en-la-plataforma-virtual>
[6] En virtud al artículo 60º del TUO de la Ley 27444, en el marco de un procedimiento administrativo se consideran como administrados a quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos. Encontrándose los empleadores que se han acogido a la SPL dentro de esta calificación.
[7] Nos referimos a la diferencia sustantiva entre reglas y principios. Las primeras son mandatos frente a determinados hechos y sujetos; por su parte, las segundas, se aplican como pautas generales a los comportamientos de las personas. Clasificación recogida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 1417-2005-AA/TC (Considerando 11). RUBIO, Marcial y ARCE, Elmer. Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano. Colección Lo esencial del Derecho Nº 10. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. 2017, páginas 54 y 55.
[8] Sentencia 0016-2002-AI/TC, Fundamento 4.
[9] Párrafos a) y f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
[10] Criterio que ha sido respaldado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso De La Cruz Flores vs. Perú (párrafo 104 de la Sentencia de Fondo de 18 de noviembre de 2004).
[11] Sentencia 0001-0003-2003-AI/TC, Fundamento 3.
[12] De conformidad al artículo I y II del Título Preliminar del TUO de la Ley 27444.
[13] LANDA, César. Los derechos fundamentales. Colección Lo esencial del Derecho Nº 2. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. 2017, página 13.
[14] En función a lo previsto por el artículo 118.19 de la Constitución.
[15] A razón del artículo 118.8 de la Constitución.
[16] RUBIO, Marcial y ARCE, Elmer. Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano. Colección Lo esencial del Derecho Nº 10. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. 2017, página 80.
[17] En virtud al artículo 137.1 de la Constitución.
[18] Según el artículo 11º del DS 011-2020-TR, ante la eventual denegatoria (nulidad del acto administrativo) se deberá dejar sin efecto la SPL y el empleador deberá reintegrar las remuneraciones dejadas de percibir por los trabajadores, en un plazo no mayor a 48 horas. Ello, sin perjuicio del pago de una multa que puede ascender hasta 10 UIT y de la comunicación al Ministerio Público para la interposición de la acción penal respectiva.
