Sumilla: 1. Planteamiento del problema, 2. Desarrollo del problema, 2.1. Afectación al principio de primacía de la realidad, 2.2. Afectación del principio de irrenunciabilida, 2.3. Principio de igualdad y no discriminación, 2.4. Principio de continuidad laboral, 3. Conclusiones, 4. Bibliografía.
I. Planteamiento del problema
A la fecha, 31 de julio de 2024, las unidades ejecutoras de EsSalud a nivel nacional han implementado la Resolución de Gerencia Central N° 229-GCGP-ESSALUD-2024 de fecha 20 de febrero de 2024 en la que se dispuso el re ingreso de trabajadores CAS COVID a la entidad EsSalud, por mandato de la Ley 31539, Ley que autoriza, excepcionalmente y por única vez, en el marco de la emergencia sanitaria, el cambio de contrato CAS-COVID a contrato cas al personal asistencial en el sector salud.
Ello ha generado que a nivel nacional cientos de trabajadores que fueron contratados en las épocas de la pandemia del COVID 19 bajo contratos temporales, denominados “contratos CAS COVID”, hayan sido vueltos a contratar, pero esta vez bajo contratos “CAS INDETERMINADOS”, toda vez que gran parte de ellos fueron cesados durante los años 2021 a 2022.
No obstante, existe otro grupo de trabajadores que se ha visto afectado por esta medida de re ingreso de los trabajadores “CAS COVID”: los trabajadores que vienen trabajando bajo “CONTRATOS DE ÓRDENES DE COMPRA”, a quienes no se les reconoce ningún derecho ni beneficio laboral alguno, puesto que la Entidad los considera como “simples prestadores de servicios”.
En concreto, a este grupo de trabajadores, que dentro de todo el universo de trabajadores precarizados son los más precarizados de todos, se les ha afectado porque se les ha dejado de renovar la contratación por “ÓRDENES DE COMPRA”, lo que tiene por efecto la pérdida del empleo y de su fuente de ingresos.
En ese sentido, en este breve ensayo se expondrá la afectación de los principios del derecho laboral en que se han presentado en la no renovación de la contratación por “ÓRDENES DE COMPRA”, la cual constituye propiamente un despido incausado que afecta el derecho fundamental al trabajo previsto en el artículo 22 de la Constitución, en los términos desarrollados por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC.
Como tal, se expone la afectación de los principios de primacía de la realidad, irrenunciabilidad, continuidad laboral e igualdad y no discriminación.
II. Desarrollo del problema
2.1. Afectación al principio de primacía de la realidad
Mao TSE TUNG postula que: “la práctica social del hombre es el único criterio de la verdad de su conocimiento del mundo exterior”, este postulado ha tenido asidero en el desarrollo del derecho laboral, en el cual el autor Américo PLA RODRIGUEZ acuñó el término de principio de primacía de la realidad en su obra clásica “Los principios del derecho del trabajo”.
En ese sentido, el principio de primacía de la realidad, el cual consiste en que cuando existe discordancia entre lo que ocurre en la realidad y lo que figura en los documentos debe darse preferencia a lo primero, esto es, a lo que se corrobora en la práctica concreta de la realidad objetiva, tal como ha sido desarrollado por la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 1944-2001-AA/TC; asimismo, el Tribunal Constitucional ha determinado que el principio de primacía de la realidad constituye un elemento implícito del derecho fundamental al trabajo previsto en el artículo 22 de la Constitución.
Al respecto, se debe precisar que la existencia de este principio obedece a dar preferencia a la aplicación de la cobertura protectoria del derecho laboral frente a toda situación de evasión fraudulenta de la misma, como es el caso en que estemos frente a personas que laboran bajo contratos civiles pero que en la realidad de los hechos están bajo subordinación laboral.
En relación a ello, la doctrina ha ideado la noción de orden público laboral el cual se sustenta en que la normativa del derecho del trabajo ha establecido un estándar mínimo de protección del trabajo subordinado que debe ser respetado en toda relación o vinculación contractual que exista; además, la existencia de este orden público laboral implica que frente a situaciones en las que se evada el cumplimiento de las obligaciones laborales, corresponde aplicar directamente los derechos y normativas que corresponden a cada situación laboral en concreto: ya sea despido, pago de remuneraciones y beneficios sociales, etc. Sobre ello, la autora Amanda CAUBET señala que: “El orden público tiende a corregir situaciones creadas, abusos del derecho e injusticias previstas en la organización general, por lo que cumple una misión reguladora, reparadora y solidaria”.
En este caso en concreto, si bien estos trabajadores habían suscrito contratos de “ÓRDENES DE COMPRA”, en la realidad de los hechos se advierte que realizaban labores subordinadas para EsSalud.
Ello se corrobora en el hecho de que:
(i) EsSalud fijaba el horario de trabajo, el cual era comunicado periódicamente a los trabajadores bajo “ÓRDENES DE COMPRA”.
(ii) EsSalud asignaba un jefe directo para supervisar las labores de los trabajadores bajo “ÓRDENES DE COMPRA”, además, estos jefes también dictaban órdenes de trabajo que quedaron registrados en mensajes de WhatsApp.
(iii) Los trabajadores debían pedir permiso para inasistir por motivos de salud u otros a su jefe directo.
(iv) Los trabajadores realizaban labores previstas en el Manual de Organización y Funciones y demás normativa interna como puestos de trabajo permanentes y subordinados: técnicos de enfermería, tecnólogos médicos, químicos farmacéuticos, médicos, etc.
(v) Existen otros trabajadores del régimen CAS y del régimen 728 que desarrollaban las mismas labores que los contratados bajo “ÓRDENES DE COMPRA”.
En ese sentido, si bien estos trabajadores fueron contratados bajo simples “ÓRDENES DE COMPRA”, en la realidad de los hechos estaban sujetos a subordinación laboral, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, corresponde revertir la contratación laboral fraudulenta y hacer prevalecer el orden público laboral, frente a lo que se les debe reconocer un contrato de trabajo a plazo indeterminado sujeto al régimen laboral de la actividad privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 27506, Ley de creación de EsSalud.
2.2. Afectación del principio de irrenunciabilida
El artículo 26 inciso 2 de la Constitución establece el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales previstos en la Constitución y en la ley.
En relación a ello, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el expediente 0008-2005-AI/TC que: “el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de
pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”.
Al respecto, el autor Américo PLA RODRIGUEZ señala que el principio de irrenunciabilidad implica que: “el Estado ha considerado que debe excluirse la posibilidad de que las partes acuerden por decisión propia, regular su conducta de manera distinta de como estableció el legislador”.
Asimismo, el autor Antonio OJEDA AVILÉS refiere que: “el intento de llevar una mayor justicia al ‘status’ del trabajador queda incumplido y burlado por el procedimiento de la renuncia sistemática de éste; era necesario poner un coto a esta clase de actividad negocial, y la solución fue tajante: la nulidad de toda dejación de los beneficios legales del trabajador”.
En ese sentido, es tajante la postura de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la doctrina en el sentido de que la irrenunciabilidad de derechos implica la nulidad de todo acto de renuncia o disposición de los derechos laborales.
En este caso en concreto, se advierte que si bien los trabajadores suscribieron contratos de “ÓRDENES DE COMPRA”, los mismos resultan inválidos frente al principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, puesto que no resulta posible que renuncien o dispongan del derecho a tener un contrato de trabajo y gozar de los derechos laborales previstos en la ley.
2.3. Principio de igualdad y no discriminación
El artículo 2 de la Constitución establece el principio de que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por razón de raza, sexo, religión o ningún otro motivo.
Asimismo, el artículo 26 inciso 1 de la Constitución establece que en toda relación laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación.
En relación al derecho fundamental a la igualdad, el autor Cesar LANDA ARROYO señala que: “la igualdad como principio sirve de base para la creación del derecho conforme a la igualdad constitucional, así como su interpretación y, desde luego, como sustento para colmar lagunas o reparar la discriminación normativa”. El autor también hace referencia que debido a que la igualdad es un derecho fundamental, resulta exigible tanto para los poderes públicos como a los actos entre privados: “dada la eficacia vertical directa y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro país”.
Asimismo, el citado autor señala que la igualdad constituye una relación jurídica en la que es posible identificar a un sujeto titular, quien es el que reclama un trato igual al de otra persona con quien comparte una misma o similar situación, y un sujeto obligado, a quien se exige dar un trato igualitario, y a un contenido, que está constituido por los derechos que se reclaman.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado la noción del principio-derecho de igualdad y a la no discriminación en materia laboral y ha señalado en la sentencia recaída en el expediente 00079-2018-PA/TC Cajamarca que este es: “un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino de ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación”.
Además, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el expediente 02974-2010- AA que el derecho a la igualdad se complementa con las categorías de diferenciación y discriminación. La diferenciación es admitida por el orden constitucional, esta noción jurídica indica que no todo trato desigual es discriminatorio, siempre que existan causas objetivas y razonables; en sentido contrario, la discriminación constituye un trato desiguala que no se sustente en causas objetivas y razonables, lo cual constituye: “una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”.
En este caso en concreto, la afectación al principio de igualdad y no discriminación se torna evidente debido a que los trabajadores bajo “ÓRDENES DE COMPRA” realizaban las mismas funciones que otros trabajadores bajo los regímenes CAS y 728; la diferencia radica en que a este grupo de trabajadores sí se les reconoce un vínculo laboral formal, beneficios económicos y un contrato indeterminado de trabajo, a diferencia de los trabajadores bajo “ÓRDENES DE COMPRA”, a quienes se les ha dado un trato diferenciado que no tiene ninguna causa objetiva que lo sustente.
2.4. Principio de continuidad laboral
Este principio ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 04131-2012-AA/TC, en la que se precisa que: “hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental”.
Asimismo, este principio también implica la protección del trabajador frente al despido injustificado, entorno a lo cual el Tribunal Constitucional ha desarrollado en la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, la noción del despido incausado, el cual se produce cuando: “Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”
En ese sentido, este principio se ha visto vulnerado porque la no renovación de los contratos implica que se haya puesto fin al vínculo laboral sin que exista una causa justa relacionada con la capacidad o la conducta de los trabajadores, frente a lo cual procede la reposición como mecanismo de tutela protectoria a que tiene derecho todo trabajador.
III. CONCLUSIONES
La no renovación de trabajadores bajo “ÓRDENES DE COMPRA” en EsSalud ha vulnerado los principios elementales del derecho del trabajo y ha demostrado que el Estado empleador no ha tenido consideración respecto de los derechos que asisten a los trabajadores, ni ha planteado ninguna solución al respecto más que el despido, lo cual generará una mayor sobrecarga procesal por las inminentes demandas de reposición que se planteen.
IV. BIBLIOGRAFÍA:
CAUBET, Amanda. Trabajo y Seguridad Social. Buenos Aires. La Ley. Tercera edición actualizada. 2020. Página 135
OJEDA AVILÉZ, Antonio. Estudios políticos. Madrid. 1971. Página. 119
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Depalma, 1978. Página 243
TSE TUNG, Mao. “Sobre la práctica”. En: Obras escogidas. Ediciones en lenguas extranjeras. Pekin. 1968. Tomo I. Página 149. https://www.marxists.org/espanol/mao/escritos/OP37s.html
[1] “Sobre la práctica”. En: Obras escogidas. Ediciones en lenguas extranjeras. Pekin. 1968. Tomo I. Página 149. https://www.marxists.org/espanol/mao/escritos/OP37s.html
[2] Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Depalma, 1978. Página 243
[3] Trabajo y Seguridad Social. Buenos Aires. La Ley. Tercera edición actualizada. 2020. Página 135
[4] Los principios de derecho del trabajo. Buenos Aires: Depalma, 1978. Página 73
[5] Estudios políticos. Madrid. 1971. Página. 119
