Sumario: 1. Introducción; 2. Definicion de la primacía de la realidad; 3. Reconocimiento normativo; 4. Los elementos esenciales; 5. La locación de servicios y el contrato de trabajo; 6. Aplicación del principio; 7. Jurisprudencia; 8. Conclusiones.
1. Introducción
Como sabemos, el principio de primacía de la realidad es reiteradamente aplicado en la jurisprudencia del derecho laboral, y es que describe una de las mayores problemáticas actuales de las relaciones laborales: el reconocimiento o existencia de un contrato de trabajo.
Si tienes dudas respecto al concepto de «principio» en el derecho laboral, te recomendamos revisar el artículo: ¿Qué y cuáles son los principios del derecho del trabajo?
En el presente artículo explicaremos los alcances del principio de primacía de la realidad, además, su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. También repasaremos la jurisprudencia sobre la materia.
La mejor manera de conceptualizar el principio de primacía de la realidad será a través de su aplicación práctica, toda vez que cada caso sobre relaciones laborales tiene sus propias características. A continuación, lo explicamos.
2. Definición de la primacía de la realidad
Con la claridad que lo caracterizaba, el jurista Plá, describió a este principio de la siguiente manera: «[…] significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos»[1].
A partir de esta primera explicación, debemos considerar que en aplicación del principio de primacía de la realidad, los hechos prevalecen sobre las formas. El caso paradigmático es la contratación mediante el contrato civil, con lo cual se pretende encubrir una relación laboral. Más adelante explicaremos específicamente qué ocurre en estos casos.
Por otro lado, la doctrina simpatiza con la idea de que el campo de aplicación de este principio es general, pero adquiere su mayor desarrollo en la determinación de la existencia de un contrato de trabajo a propósito del análisis de cada uno de los elementos esenciales[2]. Esto es, no se puede pretender que la aplicación del principio supone una regla general absoluta. La relación de este principio es tutelar derechos laborales, es decir, la relación laboral que se conforma con los elementos del contrato de trabajo: prestación personal, subordinación y remuneración.
3. Reconocimiento normativo
Debemos precisar que el principio de primacía de la realidad no se encuentra de manera expresa en nuestra legislación. Así, como lo hemos advertido anteriormente, es un mandato implícito que irradia a la aplicación de nuestro derecho laboral.
3.1 El principio en el ordenamiento internacional
Sin embargo, debemos precisar que sí existe una serie de normas internacionales que reconocen este principio expresa o tácitamente, por ejemplo el «Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» (1966) «[…] Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias […]».
Por otro lado, debemos considerar el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (1988), determinó:
Artículo 7. Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (…)
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación.
Asimismo, tenemos que referirnos a la recomendación 198 de la OIT, la cual precisó en el numeral 9 lo siguiente:
A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes.
3.2 El principio en el ordenamiento peruano
En nuestro ordenamiento tampoco existe una norma que expresamente reconozca al principio de primacía de la realidad. Sin emabargo, desde hace varios años el Tribunal Constitucional decide aplicar este principio. Esto lo podemos apreciar en la sentencia recaída en el Expediente 991-2000-AA/TC de la siguiente manera:
3. Que en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22°) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23°). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 4 del TUO de la LPCL sí determina o define al contrato de trabajo:
Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.
Además, también se suele emplear el inciso «a» del artículo 23 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), como parte de las presunciones que esta nueva ley incorpora.
4. Los elementos esenciales
Tal como lo explica el jurista Ferro que una vez verificada la presencia de los tres elementos esenciales (prestación de servicios personal, remunerada y subordinada) se tipifica un contrato de trabajo, con prescindencia de la denominación que se le haya otorgado a la figura contractual e incluso a pesar de que las partes hayan estipulado expresamente que su naturaleza es civil[3].
Cabe acotar que estos elementos se encuentran reconocidos expresamente en el artículo 4 del TUO de la LCPL, el cual explica que se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Sobre esta presencia de elementos se configura la primacía de la realidad. Sin embargo, cabe resaltar la relación de este principio con el concepto de «subordinación».
4.1 Respecto a la subordinación
Este aspecto define que el empleador es quien «tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador»[4].
Claro, el elemento de subordinación se explica como una dependencia del trabajador a las órdenes del empleador. Por esto, también es un factor determinante para verificar si existe o no una relación laboral. En ese sentido, se debe resaltar que por la subordinación el trabajador pierde cierta autonomía para realizar sus actividades, al ser susceptible a sanciones por incumplimientos.
Este elemento se puede desintegrar en varios sub-elementos, tal como previamente lo hemos detallado, podemos constatar que el poder disciplinario se expresa, por ejemplo: en la aplicación de normas reglamentarias, directrices directas al trabajadador, medidas correctivas y sanciones.
No es apresurado expresar que si se verifica la subordinación será un indicio suficiente de relación laboral encubierta. Y es que la subordinación demuestra una «sujeción» que no se encuentra en otros tipos de vinculación contractual.
Al respecto Gonzales señaló que «[…] ciertas funciones relativas a un cargo determinado no pueden ser sino llevados a cabo bajo subordinación, lo que, en sentido contrario, implicaría que su ejecución a partir de contratos por locación de servicios se torne en una decisión jurídicamente incorrecta»[5]. Por ejemplo, en estos casos, aun con una duda generada sobre la remuneración o prestación personal, la aplicación de la primacía de la realidad sería configurada por el solo hecho de presentarse la subordinación.
5. La locación de servicios y el contrato de trabajo
A continuación analizaremos una de las formas más empleadas para evitar una contratación laboral. La locación de servicios es un contrato propio del derecho civil. Así, esta institución se encuentra regulada por el artículo 1764 del Código Civil, el cual dicta lo siguiente:
Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.
De la lectura literal de la norma, parecería tener similitud con la relación laboral, puesto que se describe la realización de una obligación de manera que se otorgue una contraprestación. No obstante, a diferencia del contrato de trabajo, la locación no incluye la «prestación personal» y la «subordinación». Los cuales sí se incluyen en el artículo 4 del TUO de la LPCL.
Aún considerando esta diametral diferenciación, es una costumbre generalizada en nuestra realidad que se procure evitar las responsabilidades que existen en la normativa laboral, lo cual se debe entender como un «fraude a la ley» o incluso una «simulación ilícita». Tal como lo explica el jurista Romero Montes, se debe considerar el carácter tuitivo del derecho laboral y su irrenunciabilidad para impedir el fraude, porque lo que realmente interesa es saber si se cumplió con la presencia de los elementos del contrato de trabajo[6].
6. Aplicación
Para que se aplique el principio, como hemos visto, se deben identificar los elementos del contrato. Sin embargo, podemos sistematizar algunos ejemplos en los cuales su aplicación tiene mayor presencia, tal como lo describe Obregón:
- El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo similar o equivalente al de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa.
- Habiendo concluido los convenios de formación laboral juvenil, de prácticas preprofesionales o de aprendizaje, o de superado los límites legales, la persona continúa prestado los mismos servicios a la empresa que lo contrató.
- La labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los puestos calificados por norma expresa como labores de carácter subordinado.
- En la prestación de un servicio se comprueban las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo y, en el caso específico de la subordinación, manifestación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en su desempeño[7].
6.1 En el proceso laboral de reconocimiento
La Nueva ley procesal del trabajo (Ley 29497), en el artículo 23.2, establece que acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. Así, tal como lo rescata la doctrina: «[la NLPT] supuso un cambio en las reglas procesales al instaurarse la denominada presunción de laboralidad»[8].
Sobre esto, podemos afirmar que en aplicación de la primacía de la realidad, es el operador jurídico que resuelve, concretamente el juez, quien considerará cómo valorar los hechos frente a los actos formales. Tal como lo explica el maestro Neves «[e]ste es el efecto derivado de tal situación, aun cuando en ocasiones el trabajador participe del engaño y se beneficie de él»[9]. La existencia de un contrato laboral incluso se dará si el trabajador había aceptado o beneficiado este tipo de fraude a la ley.
Con este nuevo dispositivo normativo «se introdujo una presunción iuris tantum de la existencia de un contrato de trabajo y con ello se invirtió la carga de la prueba hacia aquel que es señalado como empleador» [10].
6.2 ¿Desnaturalización es la aplicación de primacía de la realidad?
Como lo hemos advertido a lo largo de este artículo, la aplicación del principio de primacía de la realidad corresponde a detectar la realidad de los hechos y advertir la relación laboral que pudo estar oculta.
Sin embargo, el principio ha tenido también otro tipo de aplicación, como por ejemplo, en la verificación de que se cumplan las causas objetivas de contrataciones modales, de modalidades formativas, de contratos de tercerizasción, etc.
Cuando se usa el concepto «desnaturalización» nos remite al capítulo VII del TUO de la LCPL, esto es, sobre los contratos modales o a tiempo determinado. Sin embargo, es común referirnos a otro tipos de contratos «desnaturalizados» cuando se reconoce que son empleados para evadir la responsabilidad de la relación laboral.
De manera que cuando hablemos de «contrato de locación de servicio» que se firmaron para evitar la contratación laboral, usualmente empleamos el concepto de la «desnaturalización» y no necesariamente estaremos cometiendo un error.
7. Jurisprudencia
- ¿Qué norma reconoce la aplicación del principio de primacía de la realidad? [Cas. Lab. 19687-2015, Lima]
La Corte Suprema aclaró que el principio de primacía de la realidad constituye un elemento implícito dentro de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la naturaleza tuitiva de las relaciones laborales el cual persigue cautelar los derechos de los trabajadores, con la finalidad de que no se vean afectados por los actos de algunos empleadores que buscan evadir sus obligaciones aparentando la existencia de contratos de naturaleza civil, cuando en los hechos se desarrolla una relación de carácter laboral.
- Estos indicios pueden revelar que la tercerización se desnaturalizó [Cas. Lab. 24239-2018, Lima]
Para efectos del análisis de la tercerización se debe tener en cuenta el principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo, por cuanto, permite al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos, principio que ha sido recogido en el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR.
8. Conclusiones
El principio de primacía de la realidad significa preferir los hechos que ocurren en la realidad, antes que las descripciones en documentos (como apariencia). Así, se analizará la presencia de los elementos típicos del contrato de trabajo: remuneración, prestación personal y subordinación.
Esencialmente se suele verificar la presencia del elemento de subordinación para confirmar la relación laboral.
Los contratos de locación de servicios son empleados para burlar la relación laboral, sin embargo, son más propensos a ser fiscalizados y descubiertos.
Dos normas en nuestro ordenamiento permiten la aplicación de la primacía de la realidad: el artículo 4 del TUO de la LPCL y el inciso «a» del artículo 23 de la NLPT.
[1] PLÁ, Américo (1975). Los Principios del derecho del trabajo. Montevideo: Biblioteca de Derecho Laboral N° 2.
[2] GARCÍA, Fernando (2009). «La Primacía de la realidad en la inspección del trabajo» en Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, editado por la Sociedad Peruana de Derecho del trabajo y la seguridad social, Lima: Grijley.
[3] FERRO, Víctor (2019). Derecho individual del trabajo en el Perú. Lima: Fondo editorial PUCP.
[4] GARCÍA, Álvaro (2010). ¿Cómo se están aplicando los principios del derecho laboral en el Perú? Un enfoque teórico-jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica.
[5] GONZALES, Luis (2013) Primacía de la realidad y medios probatorios. Lima: Gaceta Jurídica.
[6] ROMERO, Francisco (2009) «El principio de veracidad o primacía de la realidad» en Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, editado por la Sociedad Peruana de Derecho del trabajo y la seguridad social, Lima: Grijley.
[7] OBREGÓN, Tulio (2018). Manual de relaciones individuales del trabajo. Lima: Estudio Pacífico.
[8] FERRO, Víctor (2019). Ibídem.
[9] NEVES, Javier (2018). Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Fondo editorial PUCP.
