Sumilla: Negociación Incompatible. Alcances. 1. No está en discusión la quaestio facti, la viabilidad del relato de hechos de la acusación fiscal desde el material probatorio disponible, sino si, dados los hechos acusados y debatidos, puede tipificarse el delito de negociación incompatible y si el conjunto de los acusados pueden ser considerados intervinientes en su comisión, vale decir, si no existen óbices jurídico-penales para el juicio de culpabilidad procesal.
2. Los cuatro agentes públicos acusados están relacionados, por razón de su cargo, con la contratación de la camioneta y el gasto de cuatro mil cuatrocientos soles realizado por el Gobierno Regional de Moquegua –recuérdese que en proceso de contratación pública pasa por una serie de procedimientos en los que intervienen, según su competencia, varios funcionarios o servidores públicos, cada uno con un rol específicamente asignado–. Desde luego ellos pueden ser sujetos activos del delito de negociación incompatible, pues cada uno vulneró un deber positivo del cargo.
3. La sucesión de actos administrativos realizada por cada uno de los acusados determinó una contratación al margen de la legislación sobre contrataciones del Estado, incluso una formal designación luego que el servicio ya había sido ejecutado. Desde luego, ya se había identificado al proveedor del servicio de alquilar de una camioneta, y no se llevó a cabo ningún criterio de selección que tuviera como presupuesto varios proveedores y la designación del proveedor que ofertara las mejores condiciones para el Estado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N 1566-2019/MOQUEGUA
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veinticinco de febrero de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE MOQUEGUA contra la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta y cinco, de dos de julio de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos noventa y tres, de diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, absolvió a Vanessa Adali Quispe Calderón, Evelyn Nancy Pacuri Mollenedo, Maribel Rocío Pacheco Centeno y Frankling Máximo Manrique Gamero de la acusación fiscal formuladas contra ellos por delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delito de Corrupción de Funcionarios de Moquegua por requerimiento de fojas diecinueve, de veintisiete de marzo de dos mil dieciocho, formuló acusación contra Maribel Rocío Pacheco Centeno, Vanessa Adali Quispe Calderón, Evelyn Nancy Pacuri Mollenedo y Frankling Máximo Manrique Gamero como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua. El Tercer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Moquegua mediante auto de fojas cuarenta y uno, de quince de agosto de dos mil dieciocho, dictó el correspondiente el auto de enjuiciamiento.
SEGUNDO. Que el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, dictó la respectiva sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos noventa y tres, que absolvió a Maribel Rocío Pacheco Centeno, Vanessa Adali Quispe Calderón, Evelyn Nancy Pacuri Mollenedo y Frankling Máximo Manrique Gamero de los cargos formulados contra ellos por delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua.
TERCERO. Que interpuesto recurso de apelación, concedida la alzada y seguido el procedimiento impugnatorio, la Sala Superior Penal de Apelaciones de Moquegua emitió la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta y cinco, de dos de julio de dos mil diecinueve. Ésta, confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia. ∞ Contra la referida sentencia de vista el señor Fiscal Superior de Moquegua, interpuso recurso de casación.
CUARTO. Que, según la acusación fiscal de fojas diecinueve, los hechos atribuidos son como siguen:
A. La encausada PACHECO CENTENO, en su calidad de residente, se interesó indebidamente y de manera indirecta en la contratación del servicio de alquiler de una camioneta para la ejecución del proyecto “Mejoramiento y Ampliación de la Cadena Productiva de Pescados y Mariscos en Estado Fresco de la Región de Moquegua”, para lo cual ordenó que se prestara el servicio de alquiler de camioneta sin el procedimiento de contratación pública. El servicio de alquiler de la camioneta de placa de rodaje VCB703 costó cuatro mil cuatrocientos soles [comprobante de pago de veintiséis de agosto de dos mil trece].
B. La indicada acusada Pacheco Centeno emitió el requerimiento del servicio de alquiler de una camioneta, que fue ingresado a la Gerencia de Desarrollo Económico el día tres de julio de dos mil trece. Acto seguido, la solicitud de cotización se efectúo el tres de julio de do mil trece, y el servicio se efectúo el tres de julio del mencionado año. Es decir, previo al procedimiento de contratación del servicio de alquiler de una camioneta a la empresa HERTHRU EIRL, ya se estaba brindando el servicio de alquiler de la camioneta para el proyecto. La Orden de Servicio ciento dieciséis se emitió recién el veintiséis de julio de dos mil trece.
C. La encausada QUISPE CALDERÓN, en calidad de cotizadora, se interesó indebidamente y de manera directa en la contratación del indicado servicio de alquiler de la camioneta a favor de la empresa HERTHRU EIRL para la ejecución del precitado. La referida acusada simuló el proceso de selección, para lo cual emitió la solicitud de cotización el tres de julio de dos mil trece, sin embargo el servicio se ejecutó antes de la solicitud de cotización.
D. El requerimiento del servicio de alquiler de la camioneta ingresó a la Gerencia de Desarrollo Económico el tres de julio de dos mil trece, en tanto que la solicitud de cotización se efectúo, por parte de la acusada Quispe Calderón, el tres de julio de dos mil trece. Por tanto, dicha acusada Quispe Calderón, en su calidad de cotizadora, simuló el proceso de selección de contratación de alquiler de camioneta para el proyecto.
E. La encausada PACURI MOLLENEDO, en su calidad de encargada del Área de Adquisiciones, se interesó indebidamente y de manera directa en la contratación del apuntado servicio de alquiler de la camioneta a favor de la empresa HERTHRU EIRL para la ejecución del antedicho proyecto. Con tal finalidad, emitió la Orden de Servicio ciento dieciséis, de veintiséis de julio de dos mil trece, sin el procedimiento de contratación; y, por ende, simuló el proceso de selección, pues con posterioridad a la selección de la empresa y ejecución del servicio, emitió la Orden de Servicio antes mencionada.
F. El encausado MANRIQUE GAMERO, en su calidad de residente del proyecto, se interesó indebidamente y de manera indirecta en la prestación del servicio de alquiler de una camioneta brindado por Marcelina Edith Cuevas Pare, desde que ordenó que se prestara el mencionado servicio de alquiler sin realizar el procedimiento establecido por el Gobierno Regional de Moquegua, mediante la Directiva 009–2013–GOB.RGG, que en su Disposiciones Generales, regula la contratación de servicios y adquisiciones de bienes por parte del Gobierno Regional de Moquegua cuando sus montos no superan las tres Unidades Impositivas Tributarias –en adelante, UIT–, todo ello con la finalidad de favorecer la contratación y ejecución del servicio a la proveedora en mención.
QUINTO. Que el señor FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación de fojas quinientos noventa y nueve, de diecisiete de julio de dos mil diecinueve, denunció los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP).
∞ Argumentó que el bien jurídico protegido por el delito de negociación incompatible es la imparcialidad y trasparencia en la actividad contractual, mas no el patrimonio del Estado, por lo que no es acertada la conclusión del Tribunal Superior al razonar que el cúmulo de irregularidades acreditadas, en razón del principio de fragmentariedad y última ratio del Derecho penal, son de naturaleza administrativa, puesto que finalmente los servicios se brindaron.
∞ Sostuvo que el delito de negociación incompatible puede configurarse en cualquiera de las fases de la contratación pública; que como se protege la imparcialidad en la actividad contractual del Estado, entonces, es posible su configuración en la fase preparatoria, de selección y de ejecución contractual; que no existe impedimento para que servidores o funcionarios públicos distintos a las áreas de adquisiciones y logísticas, puedan ser pasibles de responsabilidad penal por dicho delito.
∞ Acotó que es posible la intervención “necesaria” (complicidad) de sujetos públicos o particulares en la comisión del delito de negociación incompatible; que el Tribunal Superior, para sustentar la absolución, citó el fundamento trigésimo de la sentencia casatoria 841-2015/Ayacucho; que, sin embargo, dicho considerando no es vinculante y, en esa lógica, no es de obligatorio cumplimiento.
∞ Añadió que el tipo penal prevé que el interés indebido puede ser para provecho propio o de tercero; que ello implica la admisión de la intervención de un tercero como cómplice; que el artículo 25 del Código Penal –en adelante, CP– reconoce a la complicidad y no exceptúa delitos de su aplicación.
SEXTO. Que cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas ochenta y siete, de veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación: artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal.
∞ Lo central del examen casacional planteado por el Ministerio Público, según la referida Ejecutoria Suprema, está en función a la naturaleza y los elementos típicos del delito de negociación incompatible, así como a los que pueden intervenir en su comisión.
SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día veintiuno de febrero del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la señora Fiscal Adjunta Supremo en lo Penal, doctora Edith Alicia Chamorro Bermúdez, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
OCTAVO. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que la censura casacional se circunscribe, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación, a establecer si la absolución dictada por el Tribunal Superior, en razón a la motivación de la quaestio iuris, es legalmente correcta. Esto es, si no se ha incurrido en una infracción normativa, constitucional o legal, en la interpretación y/o aplicación de los preceptos jurídico-penales.
∞ No está en discusión la quaestio facti, la viabilidad del relato de hechos de la acusación fiscal desde el material probatorio disponible, sino si, dados los hechos acusados y debatidos, puede tipificarse el delito de negociación incompatible y si el conjunto de los acusados pueden ser considerados intervinientes en su comisión, vale decir, si no existen óbices jurídico-penales para el juicio de culpabilidad procesal.
∞ El defecto de motivación –de relevancia constitucional–, que da lugar al motivo de casación del artículo 429, inciso 4, del Código Procesal Penal, no incide en la apreciación del material probatorio disponible, sino en los alcances del tipo delictivo de negociación incompatible. En estos casos si se ha producido una violación de ley sustancial interpretada y/o aplicada se amparará el recurso de casación, pero no por el solo vicio de motivación, el cual queda “absorbido” en el error de la decisión [véase: IGARTUA SALAVERRÍA, JUAN: Cuestiones sobre prueba penal y argumentación judicial, Ara Editores – Ediciones Olejnik, Lima–Santiago, 2018, p. 267].
[Continúa…]
