Fundamento destacado: Primero. […] — En las facultades antes mencionadas no se aprecia una que habilite a la Sala Superior a declarar de oficio la excepción de improcedencia de acción al evaluar una sentencia de primera instancia.
— La emisión de una decisión que incurra en el supuesto proscrito en el párrafo anterior vulnera el principio de congruencia recursal y su pronunciamiento por extremos no postulados en el escrito de apelación o debatidos en la audiencia de vista implican un defecto trascendente de motivación que genera su manifiesta nulidad —tercera materia de interés casacional—.
— Asimismo, se debe tener en cuenta que el proceder oficioso del Tribunal Superior generaría indefensión en una parte procesal —acusadora—, la cual no tendría habilitado su derecho a impugnar, con un recurso ordinario, la declaración de fundabilidad a un medio de defensa técnico.
Sumilla: Excepción de improcedencia de acción. Naturaleza y momento procesal oportuno para su planteamiento y resolución. La excepción de improcedencia de acción tiene que ser postulada por una parte procesal con interés y legitimidad para obrar tanto durante la investigación preparatoria como en la etapa intermedia. La propia legislación establece como requisito formal la presentación de una solicitud ante el juez de investigación preparatoria que recibió la comunicación de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria.
El momento procesal oportuno para el planteamiento de los medios de defensa se produce en dos circunstancias: a) una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias y b) durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la ley.
Conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 419 y los literales a) y b) del inciso 3 del artículo 425 del NCPP, la Sala Superior no puede declarar de oficio la excepción de improcedencia de acción.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 673-2018, AYACUCHO
—SENTENCIA DE CASACIÓN—
Lima, veinticuatro de julio de dos mi diecinueve
VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurisprudencial por inobservancia de la normal procesal sancionada con nulidad y por indebida aplicación de la ley procesal interpuesto por el señor fiscal representante de la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ayacucho contra la sentencia de vista emitida el veinte de marzo de dos mil dieciocho por los señores jueces superiores integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que de oficio declaró fundada la excepción de improcedencia de acción en el proceso seguido contra Rómulo Taboada Quispe, Emilio Diógenes Chipana Carrasco, Yeny Luz Quispe Centeno, Eloy Espinoza Quispe, Marcelino Paucca Cancho y Carlos Rodulfo Sánchez por la presunta comisión del delito contra la administración pública-colusión y, en consecuencia, dispuso el archivo definitivo de la causa.
Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Fundamentos de la impugnación
El auto de calificación emitido el veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho —folios 67 a 73— declaró de interés casacional las siguientes materias:
a. Establecer la naturaleza y los alcances de la excepción de la improcedencia de acción y si esta puede ser declara de oficio en sede de apelación.
b. Determinar la necesidad de precisión de los circunstanciales de modo, tiempo y lugar en la determinación de la concertación como elemento esencial de la imputación táctica en el delito de colusión.
c. Evaluar si constituye causa de nulidad la emisión de una sentencia que vulnera el principio de congruencia recursal y se pronuncia por hechos no debatidos en la audiencia de apelación.
Los motivos por los que se admitió la casación son los previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP). Los argumentos del recurrente son los siguientes:
a. Respecto a la errónea aplicación de la norma procesal —inciso 2 del artículo 429 del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante, NCPP)—, alega que se interpretaron erróneamente las normas que regulan la tramitación y oportunidad procesal para deducir y resolver una excepción de improcedencia de acción —prevista en el artículo 6, numeral 1, literal b), del NCPP—, Asimismo, refiere el accionante que la falta de precisión en la imputación táctica no conlleva, ipso iure, que la Sala Superior declare de oficio la excepción antes mencionada.
b. Con la descripción antes mencionada, también afirma que se configuró una indebida aplicación de la ley procesal que configura la causa prevista en el inciso 3 del artículo 429 del NCPP.
Segundo. Imputación táctica
Los procesados fueron funcionarios y servidores de la Municipalidad Distrital de Carmen Alto: Marcelino Paucca Cancho fue ex alcalde durante los periodos dos mil siete a dos mil diez, y dos mil once a dos mil catorce: Emilio Diógenes Chipana Carrasco actuó como regidor y teniente alcalde: Rómulo Taboada Méndez fue el subgerente de Administración y Finanzas; Yeny Quispe Centeno era asesora legal; Carlos Rodulfo Sánchez fue jefe de Abastecimiento, y Eloy Espinoza Sánchez.
Paucca Cancho y Chipana Carrasco, en su condición de alcalde y regidor municipal, respectivamente, suscribieron los acuerdos de concejo municipal del veinticinco de septiembre de dos mil nueve, y del cuatro de marzo de dos mil diez, que aprobaron declaraciones de situación de emergencia del distrito de Carmen Alto, lo cual no tenía sustento real. Paucca Cancho, además, expidió las resoluciones de alcaldía que ratificaron tales acuerdos. Estos actos fueron avalados por los informes legales emitidos por Yeny Luz Quispe Centeno el veintiuno de diciembre de dos mil nueve y el veinticinco de marzo de dos mil diez, respectivamente.
Con las condiciones legales y administrativas pretendieron ejecutar proyectos de inversión pública por administración directa y por exoneración para la previsión de bienes y servicios. Con tal fin, mediante resoluciones de alcaldía, se conformaron dos comités especiales de adquisiciones para la ejecución de proyectos de inversión: uno por administración directa y otro para los procesos por exoneración. Ambos estaban integrados por Rómulo Taboada Méndez (presidente), Yeny Luz Quispe Centeno (primer miembro) y Carlos Rodulfo Sánchez (segundo miembro). La finalidad fue exonerar los procesos de selección a efectuarse en el periodo comprendido entre el diecinueve de octubre de dos mil nueve al quince de mayo de dos mil diez.
En tal virtud, ejecutaron la obra «Ampliación de servicios de agua potable y alcantarillado de la localidad de Carmen Alto”, la cual no se llevó a cabo por un proceso de licitación pública y adjudicación directa pública —como debió ser—, sino que se fraccionó irregular y deliberadamente en siete procesos de selección, por lo que se adquirieron bienes y servicios vía contratación directa por el importe total de S/ 788 700 (setecientos ochenta y ocho mil setecientos soles). Taboada Méndez autorizó el fraccionamiento y Rodulfo Sánchez, como jefe de Abastecimiento, los fraccionó.
En estas adjudicaciones favorecieron a Eloy Espinoza Mendoza, acortando los plazos de convocatoria y la presentación de propuestas, con lo cual impidieron la presentación de propuestas por otros postores. De este modo, se vulneró el principio de libre concurrencia y competencia en perjuicio del Estado.
Asimismo, el jefe de Abastecimiento, Rodulfo Sánchez, habría concertado con Diógenes Chipana Carrasco a sabiendas de que este recientemente había cesado en el cargo de regidor, y emitió órdenes de compra a su nombre o el de su empresa Transportes Chipana, sin haber realizado las cotizaciones respectivas.
Como consecuencia del favorecimiento a Eloy Espinoza Mendoza y a Emilio Diógenes Chipana se causó perjuicio al Estado, toda vez que se impidió la participación de otros postores, en vulneración de la normatividad vigente.
Tercero. Itinerario del proceso
3.1. Los encausados Marcelino Paucca Cancho, Emilio Diógenes Chipana Carrasco, Rómulo Taboada Méndez, Yeny Luz Quispe Centeno, Carlos Rodulfo Sánchez y Eloy Espinoza Mendoza fueron procesados penalmente con arreglo al NCPP.
3.2. El treinta y uno de agosto de dos mil quince el representante de la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Ayacucho, mediante requerimiento mixto, formuló acusación penal alternativa contra Marcelino Paucca Cancho, Rómulo Taboada Méndez, Yeny Quispe Centeno y Carlos Rodulfo Sánchez como autores; contra Emilio Diógenes Chipana Carrasco como autor y cómplice primario; y contra Eloy Espinoza Sánchez como cómplice primario por la presunta comisión de los delitos contra la administración pública en las modalidades de colusión —artículo 384 del Código Penal (en adelante, CP)— y de negociación incompatible —artículo 399 del CP—, ambos en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Carmen Alto.
3.3. Efectuado el control de acusación[1], superada la etapa intermedia y luego del juicio oral de primera instancia, el seis de marzo de dos mil diecisiete, el señor juez del Primer Juzgado Penal Unipersonal emitió sentencia en la que condenó a Marcelino Paucca Cancho —autor—, Emilio Diógenes Chipana Carrasco —autor y cómplice primario—, Rómulo Taboada Méndez —autor—, Yeny Luz Quispe Centeno —autor—, Carlos Rodulfo Sánchez —autor— y Eloy Espinoza Méndez —cómplice primario— por la comisión del delito contra la administración publica-colusión y, en consecuencia, les impuso las siguientes penas: i) a Marcelino Paucca Cancho cuatro años de privación de libertad suspendida en su ejecución por tres años; y ii) a Emilio Diógenes Chipana Carrasco, Rómulo Taboada Méndez, Yeny Luz Quispe Centeno, Carlos Rodulfo Sánchez y Eloy Espinoza Mendoza tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por dos años; y fijó en S/ 30000 (treinta mil soles) el monto de pago por concepto de reparación civil.
3.4. Contra tal decisión, los sentenciados interpusieron recurso de apelación[2], que determinó a la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho a avocarse al conocimiento de la causa. Luego de efectuada la vista del veinte de marzo del mismo año, dicho Colegiado emitió la sentencia de vista en la que declaró —de oficio— fundada la excepción de improcedencia de acción respecto a los imputados Emilio Diógenes Chipana Carrasco, Rómulo Taboada Méndez, Yeny Luz Quispe Centeno, Carlos Rodulfo Sánchez y Eloy Espinoza Mendoza en el proceso seguido en su contra por los tipos penales y las conductas antes mencionados; en consecuencia, ordenó e! archivo definitivo de la causa. Asimismo, señaló que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los recursos de apelación interpuestos.
3.5. Disconforme con el proceder descrito, el representante de la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ayacucho interpuso recurso de casación[3], el cual fue admitido a nivel superior, conforme da cuenta la resolución del veinticuatro de abril de dos míl dieciocho. Una vez elevados los autos, se cumplió con el trámite correspondiente y se emitió e! auto de calificación, de conformidad con el apartado primero de los fundamentos de hecho de la presente sentencia.
3.6. En cumplimiento de lo establecido en el inciso 1 del articulo 431 del CPP, se señaló fecha para la audiencia de casación para el diez de Julio del año en curso, la cual se llevó a cabo con la intervención del señor representante del Ministerio Público. Culminada esta, de inmediato, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en la que se produjo el debate, en virtud del cual, tras la votación respectiva y al obtener el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública, en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Respecto a las materias de interés casacional
1.1. Naturaleza y alcances de la excepción de improcedencia de acción y la posibilidad de su declaración de fundabilidad en vía de apelación
La excepción de improcedencia de acción es un medio de defensa técnico previsto en el literal b) del inciso 1 del artículo 6 del NCPP y prevé dos supuestos:
i) cuando el hecho no constituye delito[4] y,
ii) cuando el caso no es justiciable penalmente[5].
La evaluación de esta excepción debe ser estrictamente jurídica y vinculada a los hechos que propuso el representante del Ministerio Público tanto en su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, así como en su requerimiento de acusación[6].
La evaluación de la posibilidad jurídica para que la Sala Superior declare de oficio la fundabilidad de una excepción de improcedencia de acción cuando se avoca al conocimiento de una causa en vía de apelación de sentencia debe considerar lo siguiente:
— La tramitación de las excepciones ha sido regulada en el artículo 8 del NCPP.
— La excepción de improcedencia de acción tiene que ser postulada por una parte procesal con interés y legitimidad para obrar. La propia legislación establece como requisito formal la presentación de una solicitud ante el juez de investigación preparatoria que recibió la comunicación de la disposición de formalización y la continuación de la investigación preparatoria. Su instrumentalidad radica en el control de la imputación.
— Las excepciones previstas en el artículo 6, de naturaleza de juicio, de cosa juzgada, de amnistía o de prescripción podrían ser declaradas de oficio, conforme al artículo 7 del NCPP, siempre que estén vinculadas a las condiciones materiales de la acción o los presupuestos procesales y cuando la carencia de alguna de ellas hace manifiesta la prosecución del proceso. Sin embargo, tal no es el caso de la excepción de improcedencia de acción, la cual —por su propio fundamento— requiere la contradicción específica de la parte imputada a la acusación en los dos supuestos expresamente señalados.
— Los incisos 1 y 2 del artículo 7 del NCPP regulan el momento procesal oportuno para el planteamiento y resolución de los medios de defensa técnica de la siguiente manera:
Artículo 7. Oportunidad de los medios de defensa
1. La cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el juez, y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia.
2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la ley.
— El inciso 3 del mencionado artículo regula una posibilidad para que la judicatura declare de oficio un medio de defensa. Empero, tal planteamiento tiene límites, como es el caso para la improcedencia de acción.
— Sobre la base de lo mencionado, tanto la judicatura de primera instancia como la de apelación tienen competencia específica sobre las actuaciones que ante ellas se postulen. En el caso de la Sala Superior, sus límites se hallan establecidos en el artículo 419 del NCPP:
Artículo 419. Facultades de la Sala Penal Superior
1. La apelación atribuye a ¡a sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho.
2. El examen de la sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada total o parcialmente. En este último caso, tratándose de sentencias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.
3. […]
— El ámbito de pronunciamiento de una sentencia de vista ha sido fijado en el inciso 3 del artículo 425 del NCPP, que establece:
[…] La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede:
a. Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se remitan los autos al Juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar;
b. Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el Juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denominación jurídica distinta o más grave de la señalada por el Juez de Primera Instancia. También puede modificar la sanción impuesta, así como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad.
— En las facultades antes mencionadas no se aprecia una que habilite a la Sala Superior a declarar de oficio la excepción de improcedencia de acción al evaluar una sentencia de primera instancia.
— La emisión de una decisión que incurra en el supuesto proscrito en el párrafo anterior vulnera el principio de congruencia recursal y su pronunciamiento por extremos no postulados en el escrito de apelación o debatidos en la audiencia de vista implican un defecto trascendente de motivación que genera su manifiesta nulidad —tercera materia de interés casacional—.
— Asimismo, se debe tener en cuenta que el proceder oficioso del Tribunal Superior generaría indefensión en una parte procesal —acusadora—, la cual no tendría habilitado su derecho a impugnar, con un recurso ordinario, la declaración de fundabilidad a un medio de defensa técnico.
1.2. Necesidad de precisión de los circunstanciales de modo, tiempo y lugar en la determinación de la concertación como elemento esencial de la imputación táctica en el delito de colusión
La imputación fáctica como exigencia básica del requerimiento de acusación es la descripción de los hechos concretos que se deben subsumir en un tipo penal y los fundamentos de punición que estos contienen como el principio de lesividad. La acusación fiscal no debe contener una redacción extensa de los hechos, sino aquellos necesarios que cumplan con la mención a los elementos descriptivos o normativos del tipo penal y, en su caso, se ha de precisar la condición objetiva de punibilidad en los delitos cuya exigencia normativa así lo estima.
Los hechos precedentes contextualizan al momento en el que se produjo el hecho punible. Los concomitantes darán cuenta de la comisión de una conducta penalmente proscrita y sancionada. Los posteriores describirán la conducta del acusado y la situación de los agraviados en un escenario post delictivo.
Los términos de acusación no se pueden basar en inferencias, presunciones o interpretaciones contra reo[7].
A partir de lo mencionado, el tipo penal de colusión prevé diversos elementos y uno de ellos es la concertación para la realización del pacto colusorio. Este debe ser precisado en la imputación fáctica concomitante, de modo que se garantice el derecho de defensa de la parte imputada y la contradicción suficiente para negar los términos a partir de los cuales el Ministerio Público concluyó que se produjo el concierto de voluntades en desmedro de la administración pública[8].
Segundo. Análisis de la configuración de los motivos casacionales
2.1. Respecto a la errónea aplicación de la norma procesal
La sentencia recurrida es una que evalúa en apelación la decisión que en primera instancia condenó a diversos funcionarios públicos por la comisión del delito de colusión. Las facultades de la Sala Superior se tuvieron que enfocar en evaluar los términos de la sentencia emitida en primera instancia; sin embargo, ello no ocurrió.
La revisión de la sentencia de vista permite apreciar que se efectuó un juicio critico respecto a la falta de imputación fáctica que, a su consideración, no cumpliría con satisfacer los elementos típicos del delito de colusión, puesto que no se indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se habría producido el acto colusorio y, por ello, declaró de oficio fundada la excepción de improcedencia de acción. Sin embargo, dicho proceder fue erróneo por las siguientes razones:
— La precisión del acto colusorio no debe ser confundida con su acreditación, dado que por su clandestinidad tal comportamiento no queda registrado en audio, vídeo o actas que den cuenta de la manifiesta predilección de algún o algunos funcionarios públicos por algún interesado en la contratación pública, salvo el registro consentido de alguna de las partes.
— El acto de concertación es un elemento esencial en el tipo penal de colusión, el cual se podría deducir de las irregularidades administrativas —anormales— que en determinada entidad se producen para la no realización de procesos de contratación legalmente establecidos. Por ello, el análisis que este tipo demanda debe ser efectuado de modo contextual, y desde luego resultaría arbitrario que se exija la acreditación del modo, tiempo y lugar en que el o los funcionarios públicos (levaron a cabo el acto colusorio o concertaron en un. proceso de contratación pública.
— El requerimiento de acusación —extenso, por cierto— precisa las irregularidades que se habrían cometido al interior de la Municipalidad Distrital de Carmen Alto; y, al obrar pronunciamiento de fondo emitido en primera instancia, correspondía a la Sala Superior expresar la absolución por insuficiencia o atipicidad, o la nulidad por ineficacia de control de la imputación en la etapa intermedia. Empero, ello no ocurrió y, más bien, procedió contra las normas que regulan su competencia material y funcional señaladas para su conocimiento de un caso en apelación.
— La excepción de improcedencia de acción ha sido prevista para dos supuestos: i) cuando el hecho no constituye delito o ii) cuando no es justiciable penalmente. No ampara su fundabilidad en aquellos casos en los que se produzca un defecto en la imputación táctica, como señalaron en el presente caso.
— Asimismo, la Sala Superior expresó una conclusión de fondo en su análisis sin la debida exposición de su causa, pues afirmó que las irregularidades que se produjeron en el caso imputado son de tipo administrativo y, por ende, no serían penalmente relevantes remitiendo y amparándose en el supuesto del artículo 6.1.a del NCPP. Sin embargo, tal proceder y empleo de fundamento al evaluar una sentencia de condena emitida en primera instancia, no es jurídicamente válida, por cuanto el momento procesal precluyó.
