Sumario: 1. Introducción, 2. La norma procesal, 3. Los delitos patrimoniales, 4. La preexistencia de la cosa materia del delito, 5. La prueba de la preexistencia, 5.1. En los delitos patrimoniales consumados, 5.2. En los delitos patrimoniales en grado de tentativa, 5.3. Idoneidad probatoria, 6. ¿La preexistencia es un elemento del tipo penal?, 7. Licitud de la titularidad del bien, 8 Conclusiones, 9 Bibliografía.
Joel Zorrilla Lizardo*
Nancy Pilar Barreto Gutierrez**
Los delitos más frecuentes en nuestro país son los delitos patrimoniales, y entre ellos, los delitos de hurto y robo. Pero ocurre que en los procesos por este tipo de delitos la acreditación de la preexistencia del bien se puede volver una cuestión no tan simple.
En la práctica fiscal y judicial se pueden observar algunos pronunciamientos —instancias de primera y segunda instancia— respecto de la aplicación del artículo 201.1 del Código Procesal Penal, en el sentido de considerar, por ejemplo, que la acreditación de la preexistencia del bien materia del delito solo puede realizarse a través de medios de prueba documentales como facturas, boletas y otras constancias similares.
Lea también: La preexistencia del bien en los delitos contra el patrimonio, por Javier Vega Cisneros
También se ha podido apreciar que, en los delitos de hurto, si la víctima no podía acreditar la totalidad del dinero sustraído, el juzgador fallaba absolviendo al procesado. De igual manera, resulta interesante hacer notar el uso de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia con fines probatorios para lograr la acreditación de la existencia previa de determinado objeto.
Pronunciamientos de esta naturaleza y otros similares se pueden apreciar en los pasillos del Poder Judicial y, también, en el Ministerio Público. Consideramos necesaria la aclaración de ciertos puntos —y la precisión de otros— con la finalidad de aportar algunos alcances respecto a la figura de la preexistencia de los bienes sobre los cuales recae la acción típica de algún delito patrimonial.
2. La norma procesal
La denominada preexistencia de los bienes materia de los delitos contra el patrimonio se encuentra establecida en el artículo 201.1 del Código Procesal Penal (CPP 2004). Este artículo señala: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo”.
Su antecedente histórico más cercano lo encontramos en el antiguo Código de Procedimientos Penales (CdPP), que en su artículo 183° precisa: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito”. Esta misma redacción normativa presenta el Código Procesal Penal de 1991 (Dec. Leg. 638) en su artículo 245°.
Podemos apreciar que la legislación de los dos sistemas procesales vigentes en nuestro país existe una coincidencia casi absoluta en la redacción legal de la “preexistencia”.
La única diferencia radica en el agregado —más bien precisión— que hace el CPP 2004 respecto al medio de prueba con el que se puede lograr su acreditación.
3. Los delitos patrimoniales
Esta norma procesal nos hace referencia a un determinado grupo de delitos: los delitos contra el patrimonio. Aquí nos encontramos con aquellos delitos prescritos desde el artículo 185° (hurto) hasta el artículo 206° (abandono y actos de crueldad contra animales) de nuestro Código Penal vigente. Frisancho Aparicio (2013) nos recuerda:
En los delitos contra el patrimonio se deberá acreditar la preexistencia del objeto material del delito. Al estar en juego la propiedad o posesión de bienes muebles e inmuebles, de no hallarse medio de prueba idóneo para demostrar su existencia previa al delito (Hurto, Usurpación, Estafa), no podrá continuar con la Investigación Preparatoria o someterse al imputado a la etapa de juzgamiento. (p. 84)
Es evidente que el catálogo de delitos al que se hace referencia en el artículo 201.1 del CPP 2004 es cerrado: delitos contra el patrimonio. O también, para utilizar el término empleado en el Primer Pleno Casatorio Penal, “actividades criminales de despojo” (fundamento jurídico 14.A). Entre ellos, desde luego están el hurto, robo, apropiación ilícita, estafa, extorsión, usurpación, daños, etc.
Es cierto que dentro de este catálogo, el objeto del delito no es siempre el mismo. Mientras en el hurto, por ejemplo, siempre tendremos un bien mueble (y sus equiparados) ajeno como la cosa materia de sustracción, en la usurpación tendremos, en cambio, un bien inmueble materia de invasión o despojo.
Así también, en las extorsiones será la “ventaja económica”, en los abigeatos se tratará siempre del semoviente y el animal doméstico o silvestre en el nuevo delito del artículo 206-A del CP.
4. La preexistencia de la cosa materia del delito
4.1. Definición
Según la Real Academia Española (2017) la preexistencia se define como la “existencia anterior, con alguna de las prioridades de naturaleza u origen”[1].
Para Guillermo Cabanellas (2011) se trata de la “existencia anterior o precedente. Existencia efectiva de una cosa o de un derecho con anterioridad al acto o momento en que haya de tratarse de ella” (p. 356).
En definitiva, la preexistencia está referida a la existencia previa, al hecho delictivo, de aquel objeto o cosa sobre el cual recae la acción típica (por ejemplo, los bienes muebles en el hurto).
4.2. La cosa materia del delito
Aquí se hace referencia al objeto del delito, es decir, aquel objeto sobre el que recae la acción.
Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, del 16 de noviembre del 2010, en su fundamento jurídico noveno, letra “C”, nos dice que “los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas (…)”.
En este acuerdo plenario se hace una diferenciación importante de este concepto con los denominados efectos del delito e instrumentos del delito.
Así, nos dice que los efectos del delito “son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa (…)”, mientras que los instrumentos del delito “son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado en el transporte de la mercadería (…)”.
Entonces, la cosa materia del delito son aquellos objetos o bienes sobre los cuales el agente cumple con la acción típica. En los hurtos, siempre se tratará de aquel bien sustraído (cosas, dinero, semovientes, etc.). En la apropiación ilícita los bienes que no se quieren devolver pese a que existe un título jurídico que así lo exige.
Así, en la estafa se trata de aquella cosa (también dinero) sobre la que se realiza el desprendimiento patrimonial. En la extorsión, se trata de la ventaja económica. En la usurpación, el bien invadido. En los daños, el objeto dañado, destruido o inutilizado, o el animal doméstico y el animal silvestre en los términos del artículo 206-A del Código Penal.
5. La prueba de la preexistencia
Como bien apunta Peña Cabrera Freyre (2012):
En los delitos contra el patrimonio, se tutelan las diversas relaciones jurídicas que relacionan a un individuo con un bien (mueble o inmueble), así como las facultades inherentes que los derechos reales importan para el titular del bien. En el proceso penal se acreditará el bien objeto de protección (…). (p. 514)
En ese sentido, conviene destacar que la acreditación no siempre será necesaria, en tanto dependerá si el hecho típico finalmente fue consumado o solo quedó a nivel de tentativa, lo que importa realizar algunas precisiones al respecto, así como lo referido a la idoneidad del medio con el que se pretende probar.
5.1. En los delitos patrimoniales consumados
En el Recurso de Casación N° 646-2015, Huaura, de fecha 15 de junio del 2017, en su fundamento jurídico octavo, la Corte Suprema señaló:
El artículo 201, apartado 1), del Código Procesal Penal estipula que: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo”. Es, como se sabe, una comprobación legal referida a la comprobación del delito, a las materialidades con que se expresa la concreta infracción punible. Desde la normalidad probatoria, es obvio que, básicamente solo se requerirá una actividad probatoria específica cuando no existan testigos presenciales del hecho —que no es del caso cuando se está ante un testigo-víctima y, además, el concurso de un testigo presencial: el hermano del primero, que dan cuentan de lo sucedido— o cuando se tenga duda (razonable) acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación (…).
Consideramos que el razonamiento arribado en esta ejecutoria suprema solo es posible aplicarla en aquellos casos en los que el delito llegó a consumarse, pues como veremos más adelante, en los delitos tentados no resulta necesaria la acreditación de la preexistencia del bien.
Desde luego, en el delito consumado será relevante la acreditación de la preexistencia del bien, objeto del delito, en tanto que el autor realizó o ejecutó todas las fases importantes del íter críminis.
En el hurto, por ejemplo, se entiende que el sujeto agente logró sustraer el objeto ajeno, y si éste no aparece será necesaria la debida acreditación con el medio más idóneo.
5.2. En los delitos patrimoniales en grado de tentativa
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el R.N. N° 324-2017, Apurímac, de fecha 12 de setiembre del 2017, en su fundamento jurídico 3.2 señaló lo siguiente:
El delito de robo es un tipo penal de resultado, su consumación exige que el agente delictivo se apodere del bien que se reputa sustraído. Es un delito pluriofensivo, protege tanto el patrimonio así como la vida e integridad física y la libertad del sujeto pasivo.
El imputado cuestiona la falta de acreditación de la preexistencia del bien; sin embargo, en el presente caso evaluamos una condena por una conducta en el grado de tentativa, en la que el resultado típico no se produjo; y en la que se realizaron todos los actos orientados a la sustracción. Por tanto cuestionar la falta de acreditación no resulta relevante en casos tentados toda vez que se debería enfocar en la atipicidad de los actos preparatorios, materia que no fue formulada por el impugnante.
Que la víctima no posea bienes al momento de la agresión, no hace atípica la conducta tentada de robo. Por ello, aun cuando Francisca Damián Valderrama y su hijo no indiquen con precisión la cantidad de bienes de su propiedad y que poseían al momento de la sucesión fáctica —el celular y los cien soles—, no implica declarar la atipicidad de la conducta, y tampoco la justificación para evaluar un supuesto de tentativa inidónea, toda vez que los medios para consumar el robo fueron típicos, máxime aún si los agraviados durante el proceso no indicaron que los bienes que indicaron poseer les fueron sustraídos.
La producción de los actos previos a la consumación —considerados idóneos— quedaron acreditados de manera uniforme (…).
Tratándose de un caso en grado de tentativa, consideramos innecesaria la averiguación de la titularidad de teléfonos propuesta por el defensor del sentenciado (…). Por ello el agravio referido a la afectación a su derecho a la prueba no se configura.
Como se puede apreciar nuestra Corte Suprema deja claro que la acreditación de la preexistencia del bien en los delitos patrimoniales solo resulta necesario en aquellos delitos consumados, pero no en aquellos en los que quedaron en grado de tentativa, debido a que la “acción” que exige el delito no llegó a ejecutarse por diversas razones.
Siendo así, no podríamos exigir prueba sobre un bien del cual, el agente, no llegó a sustraer o no llegó a apropiarse.
Entonces, la acción típica del delito patrimonial (sustraer, apropiar, etc.) no se ejecuta parcial o totalmente no se hace necesaria la acreditación de la existencia previa de un bien que continúa en el lugar que estuvo antes del delito frustrado o que, al menos, fue recuperado y es fácilmente acreditable con las actas de intervención policial.
5.3. Idoneidad probatoria
El profesor San Martín Castro (2015) advierte que:
En todo delito patrimonial, reza el apdo. 1 del indicado art. 201 NCPP, deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Con esta finalidad, la norma reitera la norma de idoneidad amplia, sin circunscribirlo a un determinado medio de prueba: documental o testifical. (p. 570)
En el Recurso de Casación N° 646-2015, Huaura, también se dijo que:
La norma que se desprende de este dispositivo legal destaca tanto el principio de libertad probatoria, cuanto, con él, en atención a su incidencia objetiva, una exigencia mínima respecto al estándar de prueba de la preexistencia. Además, es de tener en cuenta, desde la razonabilidad de los criterios que deben guiar este ámbito probatorio, que sobre la cuantía o dimensión de lo robado es posible asumir que las pruebas actuadas solo acrediten parcialmente el monto y características de los sustraído o defraudado. No es correcto señalar que si no se demuestra todo lo que se dice robado, no existe prueba del hecho delictivo; la coherencia del discurso justificativo y el ámbito de la prueba, hacen deleznable este criterio asumido sorprendentemente por la Sala Superior.
La acreditación parcial del monto sustraído no puede permitir una conclusión absolutoria —Casación N° 646-2015, Huarua—, en tanto que solo debería incidir en el monto de la reparación civil, pues a final de cuentas, se logra acreditar la existencia previa de una parte de lo sustraído, lo que no niega su existencia e importa, también, un dato objetivo de prueba en la comisión del delito.
La merma de la reparación del daño sería la única consecuencia jurídicamente viable mas no la absolución.
Debe quedar claro que cuando se dice “cualquier medio de prueba idóneo”, no es otra cosa que redarnos el principio de libre valoración probatoria. Atrás quedó aquel pensamiento de que si no se aportaba una boleta o factura (o similar) no se podía comprobar el delito. Esa vieja práctica debe ser desechada por completo porque, además, exigía una suerte de prueba tasada, que la propia norma procesal jamás impuso.
Sobre este punto, Rosas Yataco (2013) nos dice:
A veces se cree, equivocadamente, que la única forma de acreditar la preexistencia de un bien es con la documentación comercial (boleta, factura u otro); sin embargo, en un robo donde se sustrae violentamente un celular u otro bien mueble, basta que le haya encontrado en posesión del imputado dicho bien, pues se ha recuperado el celular y por tanto, tal existe, entonces porqué debemos luego presentar un documento que así lo corrobore. Otra cosa es que no haya flagrancia y por tanto, se dude si efectivamente al agraviado se le sustrajo tal bien como así lo señala. (p. 1092)
Entonces, la preexistencia se puede acreditar con testimoniales: de terceros o de la propia víctima, bajo ciertas condiciones.
Esto no significa que podemos relativizar los estándares de prueba desproporcionadamente. Por ejemplo, si la víctima posee un relato poco fiable (por contradicciones o incoherencias) y no corroborado (solvencia económica escasa o nula), entonces, tendremos que asumir esa duda a favor del procesado.
Desde luego, deberá analizarse caso por caso. Dependiendo siempre del tipo de bien materia del delito, ya que por ejemplo: un ciudadano de escasos recursos, y que no es ligado al arte, denuncia la sustracción de una pintura costosa, en estos casos definitivamente se necesitará algo más que la prueba testimonial para acreditar la preexistencia de ese bien.
Habrá casos en los que solo será necesaria la corroboración bajo las máximas de la experiencia o reglas de las lógica, en tanto se trate de bienes de uso común o de cantidades de dinero —en efectivo— no muy elevadas que, de acuerdo, a las características o condiciones del agraviado (trabajo, posición económica, etc.) hacen posible suponer su existencia o posesión al momento de la comisión de delito patrimonial.
Al respecto, la Corte Suprema tiene pronunciamientos interesantes en el análisis desde el plano lógico y experimental para la acreditación de la preexistencia. Así podemos mencionar las siguientes:
El R.N. N° 3566-2013, Lima, de fecha 22 de julio del 2014, que en su fundamento jurídico quinto precisó:
El monto de dinero es una cantidad ínfima, cuya solvencia económica en relación al imputado no puede dudarse; asimismo, el celular es un bien de uso común y cotidiano de un valor escaso, del que tampoco puede cuestionarse su tenencia por la víctima.
El R.N. N° 517-2014, Lima, de fecha 10 de octubre del 2014, que en su fundamento jurídico “2.8” precisó:
Los cuestionamientos sobre la preexistencia de los bienes sustraídos, carecen de asidero por las circunstancias en que se perpetraron los hechos (reacción inmediata de perseguir a los agentes delictivos) y la naturaleza de dichos bienes, dado que resulta común, en la actualidad, llevar consigo un teléfono celular, y es razonable para una persona que labora, llevar consigo la cantidad sustraída [ochocientos soles] a lo que se agrega que el robo no tiene cuantificadores de monto.
Este criterio, aunque no lo parezca, no debería resultar nuevo en tanto que el mismo profesor San Martín (2014), hablando del antiguo Código de Procedimientos Penales y citando jurisprudencia antiquísima, nos recordaba que:
La Corte Suprema ha establecido: a) que no hace falta esta diligencia instructora especial “cuando (…) el acusado confiesa la sustracción y entrega las especies robadas (…)”; y, b) que tratándose de dinero, solo basta acreditar la solvencia económica del agraviado sobre la base de elementos probatorios relacionados con su ocupación o su actividad económica. Sin embargo, frente a la negativa constante y uniforme del imputado, resulta indispensable la acreditación de la preexistencia de lo robado, inclusive con prueba testimonial, pues la sola imputación de la víctima es insuficiente. (p. 480)
6. ¿La preexistencia es un elemento del tipo penal?
La falta de acreditación de la preexistencia de un objeto no puede fundamentar un pedido de archivo fiscal o un sobreseimiento por la causal de atipicidad, en tanto que, como se ha dicho no se trata de un elemento del tipo penal sino que más bien tiene que ver con el ámbito de la prueba.
Por lo que, de encontrarnos ante la falta de acreditación de la existencia previa de la cosa, estaremos ante un supuesto de insuficiencia o déficit de elementos de convicción o de prueba (según la etapa).
Los elementos del tipo penal los encontramos en la propia redacción normativa del delito. La norma procesal, bajo estudio, no hace más que determinar la forma en la que deberá probarse aquello sobre lo que recae la acción típica.
Definitivamente, no se trata de algún elemento adicional de los delitos contra el patrimonio.
7. Licitud de la titularidad del bien
Queda claro que la finalidad de la acreditación de la preexistencia no solo es la verificación de la realidad del objeto del delito, previa a su comisión, sino también tiene que ver con la titularidad del derecho que ostenta del agraviado sobre el mismo. En este último punto, deben darse las condiciones de licitud.
Gálvez Villegas (2012) nos dice, al respecto, que “a través de la preexistencia de la cosa se pretende establecer la relación jurídica entre el bien y la víctima. No existe delito contra el patrimonio cuando la persona no tiene lícitamente el bien en su poder” (p. 402).
Puede ocurrir, por ejemplo, que el receptador que pretende vender el bien robado y luego termina asaltado por otros sujetos. Lo que aquí sucede que el receptador tendría legitimidad para formular una denuncia por la sustracción de un objeto que si bien poseía jamás le perteneció pues lo obtuvo como consecuencia de un delito.
Lo mismo ocurre con aquella persona que denuncia una supuesta estafa indicando que el lugar denominado “el hueco” le vendieron —sin darse cuenta— una piedra en lugar de un celular, desde luego ese bien provenía de un delito (hurto o robo) y el dinero que se iba a dar como contraprestación tenía una finalidad ilícita en sí misma (receptación), además de circunstancias que se ajustan a la imputación a riesgo propio.
Entonces, es necesario considerar siempre que el titular del derecho (propiedad o posesión) debe tener legitimidad en ese vínculo con el objeto. Si esto no es así no se le puede considerar como sujeto agraviado.
8. Conclusiones
- La redacción normativa en cuanto a la figura de la preexistencia del bien en los delitos patrimoniales no ha cambiado prácticamente en nada. Tanto en el sistema procesal antiguo como en el actual, se impone la necesidad de su acreditación en este tipo de delitos, empero, se hace énfasis en el agregado “con cualquier medio de prueba idóneo”. Se coloca así a la idoneidad como expresión del principio de libertad de prueba, tratando así de desechar por completo esa idea de una prueba tasada.
- El catálogo o grupo de delitos sobre los cuales se hace esta exigencia probatoria está referida únicamente a los delitos contra el patrimonio. Quizá los ejemplos más comunes surjan en aquellos procesos por los delitos de hurto o robo, pero también abarcan otros delitos como la apropiación ilícita, extorsión, usurpación, daños, etc.
- El término “preexistencia” hace referencia a aquello que existía previamente a los hechos, en este caso, delictivos. Esa preexistencia que debe demostrarse se refiere al objeto o cosa del delito, aquel sobre el cual recae la acción típica del ilícito patrimonial.
- Partiendo de un análisis de la jurisprudencia actual podemos concluir que la acreditación de la preexistencia de estos bienes es necesaria en aquellos delitos que llegaron a consumarse, pero no así sobre aquellos que solo quedaron en el grado de tentativa.
- Atrás quedó la idea de que solo con documentos comerciales (facturas y demás) se podía —o debía— acreditar la existencia previa de determinado objeto o cosa. La fórmula de la idoneidad resulta apropiada y razonable dentro de un sistema de garantías.
- Debe quedar claro que la denominada preexistencia de los bienes patrimoniales no puede confundirse con alguno de los elementos del tipo penal patrimonial. Si no pudo acreditarse la preexistencia de forma idónea no estaremos, pues, ante un hecho atípico sino más bien ante insuficiencia probatoria.
- Finalmente, es importante destacar que la persona que el vínculo existente entre el presunto agraviado y el bien objeto del delito debe ser necesariamente lícito. Caso contrario, se tendrá que identificar al titular lícitamente habilitado para considerarlo como sujeto pasivo o agraviado.
9. Bibliografía
- FRISANCHO APARICIO, M. (2013). Comentario exegético al nuevo código procesal penal. (1° Ed.). Lima: Legales.
- REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2017). Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario. Recuperado: http://dle.rae.es/?id=TyTbYHq.
- CABANELLAS DE TORRES, G. (2011). Diccionario enciclopédico de derecho usual. Tomo VI. (29° Ed.). Argentina: Heliasta.
- PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. (2012). Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio, Teoría del caso y Técnicas de Litigación Oral. Tomo I. (1° Ed.). Lima: Rodhas.
- SAN MARTÍN CASTRO, C. (2014). Derecho Procesal Penal. (3° Ed.). Lima: Grijley.
- SAN MARTÍN CASTRO, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Cenales.
- ROSAS YATACO, J. (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Análisis y desarrollo de las instituciones del Nuevo Código Procesal Penal. Volumen II. (1° Ed.). Lima: Pacífico.
- GALVEZ VILLEGAS, T. A., RABANAL PALACIOS, W. & CASTRO TRIGOSO, H. (2012). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores.
* Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo (UNASAM). Asistente en función fiscal en la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Casma del Distrito Fiscal del Santa.
** Bachiller en derecho por la Universidad Catolica los Angeles de Chimbote (ULADECH). Asistente en función fiscal en la Fiscalía Provincial Civil y Familia de Casma del Distrito Fiscal del Santa.
[1] Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española (2017). Edición del Tricentenario. Disponible aquí.
