Sumario: 1. Introducción; 2. Conductas típicas; 2.1. Abuso de poder económico; 2.2. Práctica colusoria; 3. ¿Es posible la subsunción de los precios predatorios en el tipo?; 4. Conclusiones; 5. Bibliografía.
1. Introducción
El sistema económico adoptado por la Constitución peruana, es la economía social de mercado, en tanto, la libertad en el tráfico de bienes y servicios se erige como elemento constitutivo de aquel, ello de una lectura sistemática del artículo 58 y 61 de la Constitución. Esto se determina en base a la oferta y la demanda, es decir, en el mercado se formula entre dos o más ofertante de un mismo bien y/o servicio la competencia para captar la decisión de los consumidores.
Ahora bien, en ese escenario la formación de los precios puede manipularse a través de prácticas colusorias o el dominio de una empresa sin que ésta responda a su cauce natural, cuya consecuencia inmediata es la afectación a los consumidores intermedios a través de los cuales se perjudica a los finales, en la que el carácter subsidiario del derecho penal activa sus instituciones para contrarrestar la lesión o puesta de peligro de la expectativa normativa de los agentes económicos de poder participar en el mercado sin restricciones artificiales creadas por los otros[1].
Desde luego, en ese cauce económico puede nacer la práctica de los precios predatorios, esto es, la acción de una empresa dominante cuyo precio de sus bienes y servicios está por debajo de sus costos inicialmente invertido teniendo como consecuencia no el cumplimento de la finalidad especulativa, sino la generación de pérdidas o eliminación de las empresas que no ostentan el dominio en el mercado.
Especialmente, ¿puede esto constituir un impedimento a la libre competencia ejercida por abuso del poder económico de una empresa?, de ser así, cuales con los criterios cualitativos que se necesita para que un ilícito administrativo adquiera carácter penal, y si los mismos deben ser analizados por el fiscal o una entidad administrativa.
2. Conductas típicas
Mediante la Ley 31040 reincorpora el delito de abuso de poder económico, reprimiendo las siguientes conductas “el que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia; ello desde luego implica analizar al tipo, desde dos perspectivas, a) abuso de poder económico y b) prácticas colusorias. Veamos cada una de ellas.
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Abuso de poder económico
La citada ley al mencionar “el que abusa de su posición dominante en el mercado con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”, se refiere a diferencia de la ley administrativa que la sola posición dominante es indiferente para la constitución del tipo, sino que exige, el abuso de esa posición en el mercado, cuya consecuencia es el perjuicio materialmente relevante del consumidor final, especialmente, respecto a su bienestar y/o eficiencia económica.
Efectivamente, ese perjuicio debe ser materialmente visible o relevante, esto es, medible cualitativamente el menoscabo del consumidor, en consecuencia, aquellos que solo impacten a los agentes intermedios sin la transferencia debida a los finales es una conducta atípica.
Por consiguiente, se requiere abuso y perjuicio materialmente relevante al consumidor final, por el contrario, una empresa dominante per se es lícitamente aceptada por el ordenamiento e incluso aquella que realice un perjuicio no relevante recae en el ámbito administrativo sancionador no penal. Ello por la regla de la ya mencionada eficiencia económica.
En ese sentido, el legislador señala tres características no concurrentes pero sinónimas para la imputación “impedir, restringir o distorsionar”. Tal abuso se configura cuando un agente económico (entiéndase, sociedad), que ostenta una posición en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales directos o indirectos, que no hubiera sido posible sin esa posición[2].
Esas características deben entenderse como la imposibilidad de ejecutar la competencia en el mercado geográfico delimitado por las acciones que desempeñen el o los agentes económicos.
Por ejemplo, Google ha abusado de su posición dominante en el mercado como buscador para promocionar su propio servicio de comparación de compra en los resultados de las búsquedas y perjudicando los de sus competidores, afectando de esa manera, el bienestar de sus consumidores.
Debo advertir que ese ejemplo nos debe servir como referencia genérica, más no especifica, en tanto mi postura, quién tiene que analizar los concretos perjuicios es Indecopi por la especialidad y logística. Después de ese análisis remitir al MP, entiéndase desde luego que ello no afecta el principio de legalidad de la persecución penal, sino que, esa persecución necesita de elementos técnicos para la adopción de una decisión final a su favor (sentencia condenatoria).
Finalmente, fíjense que la primera modalidad tal como está regulada es un delito resultado, en tanto, se exige un perjuicio materialmente relevante. Es posible la tentativa.
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Prácticas colusorias
Ahora, el art. 232 del Código Penal aparte de regular la modalidad típica que he analizado, también lo hace de la siguiente manera “el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”.
Para esta modalidad de realización del delito no se requiere la existencia de una posición de dominio en el mercado[3], sino, la sola participación en un acuerdo dirigido objetivamente a restringir o eliminar la competencia en el mercado. Tal participación debe determinarse con base en la teoría del “acuerdo único” (single overall agreement)[4].
Esta permite sin lugar a duda responsabilizar a todos los que toman parte en el acuerdo anticompetitivo, independientemente de sí intervinieron activamente en cada aspecto del día a día de la implantación de dicho acuerdo. Asimismo, no se requiere un acuerdo formalmente cerrado, sino una coincidencia de voluntades en la realización conjunta de la práctica restrictiva[5].
Por último, no toda práctica colusoria puede ser delito, ello en virtud del principio de la ultima ratio, que implica analizar la actuación objetivamente idónea para producir el perjuicio a los consumidores por medio de la restricción de la competencia[6].
Bajo este esquema, solo serían relevante los acuerdos de prohibición absoluta o como la doctrina lo ha denominado “acuerdos desnudos”, y ello se puede evidenciar en los 4 siguientes supuestos[7]:
a) La fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicios
b) La limitación de producción y venta
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas
d) Establecimiento de posturas o abstenciones en contratación pública
Finalmente, esta modalidad es un delito de peligro abstracto, sin embargo, se exige la objetividad del mismo respecto al perjuicio potencial. No soy de la postura de que sea un tipo penal que reprime el acuerdo preparatorio con subsecuente lesión efectiva.
3. ¿Es posible la subsunción de los precios predatorios en el tipo?
Después, de haber analizado las conductas típicas subyace la siguiente interrogante, ¿es posible que los precios predatorios constituyan una práctica de abuso de poder económico que impidan la libre competencia o como dice la doctrina si estos pueden estar dentro del supuesto de discriminación del precio? Veamos.
Por precios predatorios se entiende la práctica realizada por una empresa con posición de dominio que reduce sus precios por debajo de sus costos con la intención de generar perdidas a sus competidores y así eliminarlo del mercado[8].
Sin embargo, entiendo que esta inclusión no resulta posible en la medida que no se ha comprendido en el mencionado supuesto de abuso de posición de dominio los casos de “entorpecimiento” u “obstaculizaciones”[9].
Ni muchos se puede alegar la accesoriedad conceptual administrativa citando una cláusula genérica prescrita en el artículo 10.2.h de la ley de represión de conducta anticompetitivas (LRCA), entre tanto, que esta cláusula general reúne supuestos no previstos, pero con el mismo efecto exclusorio de la competencia. Así, se prohíben, en general, “aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica[10].
Ello administrativamente resulta aceptable en la medida que le corresponde al derecho administrativo sancionador la tarea de mantener la funcionalidad global de la competencia en el mercado, lo que hace que el ilícito administrativo consista fundamentalmente en un acto de desobediencia a las reglas de juego impuestas, que la imputación se decida por una falta de correspondencia con los estándares de actuación sobre el correcto funcionamiento del sistema competitivo global y que los mecanismos de reacción admitan medidas de corrección cognitivas[11].
No obstante, a nivel penal resulta contraproducente, en tanto cuanto, la imposición de la pena se produce en la concreta afectación a la identidad normativa esencial de la sociedad competitiva. Por consiguiente, el bien jurídico penalmente protegido por los delitos contra la libre competencia no pueden ser definidos desde la perspectiva global de la funcionalidad de la regulación administrativa, sino desde lo que lesiona concretamente el hecho delictivo[12].
En consecuencia, adoptar como modalidad a los precios predatorios, es definir el bien jurídico subyacente en el delito de abuso de poder económico desde una perspectiva administrativamente global. Lo que conllevaría a la ruptura del principio de fragmentariedad y taxatividad de la conducta típica, en tanto, ello implica que la motivación normativa del ciudadano es a través de una ley expresa.
Además, aquellos que sostienen que es perfectamente admisible, no solo nos invitan a remitirnos a un supuesto administrativo, sino que este ni taxativo es. Ello implica analizar supuestos genéricamente regulados.
Claro está, que el derecho penal es agresivo y para su motivación necesita de una ley escrita, estricta y anterior al hecho punible ejercido por el sujeto activo, sin embargo, tal circunstancia no debe entenderse de manera fosilizada, en tanto existen como excepción tipos extrapenales de acorde a funcionalidad del sistema.
Como puede atisbarse, esto es distinto al análisis realizado porque en los tipos extrapenales existe una motivación al ciudadano a través de la regulación taxativa genérica en el Código Penal (por ejemplo, los delitos medioambientales), mientras el supuesto de los precios predatorios no lo es tal y además la simple remisión a la ley administrativa no nos permite imputar tal conducta, sino que esta nos vuelve a remitir a normas técnicas, lo que en puridad se logra no es la motivación normativa sino la incomunicabilidad intrínseca de la norma.
4. Conclusiones
A raíz de lo expuesto, los precios predatorios no constituyen un elemento de la modalidad de abuso de dominio con objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, ello en virtud del principio de taxatividad y fragmentariedad.
Tampoco se puede ni se debe utilizar como pretexto la accesoriedad conceptual administrativa de las instituciones para imputar una modalidad que no quiso el legislador, sino que lo encomendó al derecho administrativo sancionador de manera genérica a través de su cláusula de equivalencia regulado en el artículo 10.2.h de la LRCA. Solo bajo ese esquema se legitima la protección conjunta de identidad de injustos prevista en el ordenamiento.
5. Bibliografía
- Abanto Vásquez, Manuel. El derecho de la libre competencia. Lima: San marcos, 1997.
- Bullard Gonzales. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. Segunda edición. Lima: Palestra, 2006
- Deza Sandoval, Tommy. «Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la ley de represión de conductas anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea». En revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. núm.9 (2021), pp. 53-62.
- García Cavero, Percy. Delitos contra la competencia. Abuso de poder económico, manipulaciones en licitaciones, cohecho transnacional, corrupción privada y delitos contra la propiedad industrial. Segunda edición. Lima: Instituto Pacífico, 2021.
[1] García Cavero, Percy. Delitos contra la competencia. Abuso de poder económico, manipulaciones en licitaciones, cohecho transnacional, corrupción privada y delitos contra la propiedad industrial. Segunda edición. Lima: Instituto Pacífico, 2021, p. 53.
[2] Bullard Gonzales. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. Segunda edición. Lima: Palestra, 2006, p. 1011.
[3] Ibid., p. 1123.
[4] Deza Sandoval, Tommy. «Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la ley de represión de conductas anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea». En revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. núm.9 (2021), pp. 53-62. Disponible en https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/63/61 [consultado el 14 de agosto de 2021].
[5] Idem.
[6] García Cavero, Percy. Delitos contra la competencia. Abuso de poder económico, manipulaciones en licitaciones, cohecho transnacional, corrupción privada y delitos contra la propiedad industrial. Segunda edición. Lima: Instituto Pacífico, 2021, p. 64.
[7] (Dannecker Gerhard, 1995, como se citó en García Cavero, Percy, 2021).
[8] Bullard Gonzales. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. Segunda edición. Lima: Palestra, 2006, p. 1029.
[9] Abanto Vásquez, Manuel. El derecho de la libre competencia. Lima: San marcos, 1997, p.369.
[10] García Cavero, Percy. Delitos contra la competencia. Abuso de poder económico, manipulaciones en licitaciones, cohecho transnacional, corrupción privada y delitos contra la propiedad industrial. Segunda edición. Lima: Instituto Pacífico, 2021, p. 42.
[11] Idem.
[12] Idem.
