A veces, las preguntas aparentemente simples merecen un momento de reflexión antes de ser respondidas. Imaginen ustedes que su cliente es “A”, a quien “B” acaba de solicitarle un préstamo dinerario, comprometiéndose a otorgarle en garantía un inmueble de su propiedad. “A” viene evaluando la conveniencia del negocio y le consulta qué tan flexible es este derecho (hipoteca) que le están ofreciendo como respaldo de su crédito: “¿Si en el futuro esta hipoteca ya no me interesa, podría cedérsela a un tercero? ¿Podría vendérsela a alguien?”
¿En qué podría estar pensando nuestro cliente cuando nos consulta sobre la posibilidad de “ceder” o “vender” su derecho de hipoteca? Muy simple: imaginemos que “A” ya hubiese otorgado el préstamo por US$ 100 mil a favor de “B” y recibió en garantía el inmueble de este último. Al cabo de un tiempo, durante el cual “B” ha ido amortizando la deuda (que ya solo asciende a US$ 5 mil), aparece “C”, quien es otro acreedor de “B” (se le adeuda, por ejemplo, US$ 80 mil) pero cuyo crédito no está respaldado por ninguna garantía. ¿Podrían A (acreedor garantizado) y C (acreedor quirografario) suscribir un acuerdo (sin la participación de B) mediante el cual el primero transfiera su hipoteca a favor del segundo para que el crédito de este último quede respaldado por aquélla? Es decir, ¿podrían A y C intercambiar sus posiciones jurídicas para que quien hasta ese momento era un acreedor garantizado (A) pase a ser un quirografario y, viceversa, quien carecía de garantía (C) cuente ahora con una hipoteca en respaldo de su crédito? ¿Es posible esta “cesión de hipoteca” sin la participación del propietario (B)? Y de ser la respuesta negativa, ¿sería necesaria, entonces, la participación del propietario para que tal cesión sea posible?
Una reflexión apresurada podría llevarnos a sostener que en tanto se trata de un derecho real que recae sobre un inmueble, tiene la condición jurídica de “bien inmueble” (no olvidemos que según la ficción que ha creado el inciso 10 del artículo 885 del Código Civil –CC- todos los derechos que recaen sobre inmuebles inscribibles en el Registro tienen la “naturaleza jurídica” de bienes inmuebles), por lo que su titular podría disponer del mismo como se dispone de cualquier otro inmueble (algo similar a lo que ocurre con un derecho de superficie o usufructo, cuyo titular puede transferirlo si así lo desea, ya sea a título oneroso o gratuito, sin que para ello requiere –salvo pacto en contrario– la venia de quien le otorgó el derecho).
Sin embargo, el problema con este razonamiento es que olvida algo que se repite hasta el hartazgo (y que es muy útil) pero muchas veces sin entender sus implicancias prácticas y operativas: el carácter accesorio de la hipoteca con relación al crédito garantizado. Siendo un derecho accesorio, la hipoteca no puede circular por cuenta propia, es decir, de forma autónoma al crédito que respalda. Lo que quiero decir con esto es que si una hipoteca pretende ser cedida o transferida, lo que debe haber es una cesión del crédito garantizado, para que de la mano con ella se produzca la transferencia de la hipoteca que lo respalda.
La base normativa para sostener ello la encontramos en el artículo 1211° CC: “La cesión de derechos [entiéndase, no cualquier derecho, sino “créditos”] comprende la transmisión al cesionario de las garantías reales (…), salvo pacto en contrario”.
La norma es clara en el sentido que la cesión del crédito se hace en conjunto con la cesión de la hipoteca; no obstante, admite también la posibilidad del “pacto en contrario”. ¿Qué quiere decir esto último? ¿Significa acaso que una persona puede ceder su derecho de crédito y –a la vez– mantener la titularidad de la hipoteca que lo respalda? Es decir, ¿“A” podría acordar con “X” cederle su crédito pero sin que ello incluye a la hipoteca, de tal forma que esta última le siga perteneciendo a “A” aun cuando éste ya no es más titular del crédito?
Responder afirmativamente estas interrogantes implicaría reconocerle autonomía a la hipoteca con relación al crédito garantizado, algo que ya ha sido rechazado debido al carácter accesorio de la garantía real. Por ello, el “pacto en contrario” al que hace referencia el artículo 1211° CC debe entenderse como la posibilidad de que el crédito sea transferido de manera pura (sin garantías) a favor de un tercero, quedando el inmueble liberado de la hipoteca, la cual dejará de ser titularidad del cedente (A) pero sin que ella le sea transferida al cesionario (X).
Y es esta accesoriedad de la hipoteca la que también impide que (en el ejemplo puesto al inicio), incluso contándose con la venia del propietario (B), un acreedor garantizado (A) pueda ceder su hipoteca a favor de un quirografario (C).
Con esto, sin embargo, no pretendo negar la posibilidad de que (si las 3 partes están de acuerdo) el crédito de A deje de estar garantizado y C pase a ocupar la posición de acreedor hipotecario; sin embargo, ello se logrará no mediante una “cesión de la hipoteca”, sino a través de dos actos jurídicos perfectamente diferenciables:
- En primer lugar, un acuerdo entre A y B mediante el cual se extinga la hipoteca constituida a favor del primero, pero sin que ello signifique una condonación de la deuda (es decir, A se mantendrá como acreedor quirografario de B); y,
- En segundo lugar, un acuerdo entre B y C mediante el cual el primero constituya hipoteca sobre su inmueble en garantía del crédito del segundo.
En conclusión, no es posible ceder la hipoteca sin ceder a la vez el crédito garantizado; la cesión de hipoteca que no va acompañada de la cesión del crédito garantizado es una cesión “hueca” o “vacía”, y por ende un imposible jurídico. Las hipotecas (y en general, las garantías reales) no circulan como los derechos reales menores (superficie, usufructo), en tanto estos cuentan con una autonomía de la que aquellas carecen. Yo puedo – si lo deseo – ceder onerosa o gratuitamente mi derecho de superficie o usufructo sin necesidad de contar con la venia de quien me otorgó tal derecho; el derecho real menor (superficie, usufructo) es una atribución que yo tengo sobre el bien y como tal puedo disponer del mismo cuando así lo desee. Por el contrario, el carácter accesorio de la hipoteca impide que ésta pueda ser transferida independientemente del crédito que garantiza.
Finalmente, el lector agudo podría preguntarme: ¿Y qué hay con el artículo 1114° CC[1], que regula la cesión del rango hipotecario? ¿No sería esta la norma que nos permitiría ceder hipotecas? ¿No podría ser ésta la figura que nos permita llevar a cabo la cesión o transferencia que “A” tenía pensado en un inicio a favor de “C”? La respuesta es no. Las razones para sostener ello las abordaré en mi siguiente post.
[1] Artículo 1114 CC: “El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente”.
