Personas privadas de libertad y pandemia en el Perú. Entre el tiempo perdido y la falta de coraje

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“Recoge mijo,
Mira que vas pa’ la calle”
(Bobby Capó, inmortalizado por Ismael Rivera)

Lo seguiremos diciendo aunque sea impopular y genere un rechazo mayoritario. Hasta que se entienda. El Estado tiene el rol especial de garante respecto de todas las personas privadas de libertad[1] (adultos y adolescentes[2]), las mismas que conservan la dignidad y todos los derechos que no les están limitados o restringidos temporalmente, por disposición de la ley, y por razones inherentes a su condición. Ellas tienen el derecho fundamental a ser tratadas humanamente así como a que se respete y garantice su dignidad, como rezan los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas[3].

La pena y la medida socioeducativa impuestas a los autores de delitos e infracciones a la ley penal (graves y no graves) y la prisión preventiva y el internamiento preventivo decretados a quienes se les imputa la perpetración de crímenes o infracciones a la ley penal (graves y no graves), únicamente importan la necesaria y legítima privación de la libertad; nunca, bajo ninguna circunstancia, excepción, emergencia, inestabilidad política interna o pandemia alguna, la suspensión de otros derechos fundamentales previstos en la Constitución Política, tales como el derecho a la integridad personal, a la salud y a la vida misma.

La persona privada de libertad no es un condenado a muerte ni un ser humano desechable. Las cárceles no son sus tumbas ni depósitos de seres humanos sin derechos. Siempre, el Estado tiene que cumplir con su obligación de  respeto y garantía de trato humano a todas las personas privadas de libertad. Esa es la civilización, lo demás es barbarie.

La eterna crisis y el peligro de un contagio exponencial

Históricamente, los centros de privación de la libertad en el Perú se encuentran en una crítica  situación de sobrepoblación y hacinamiento[4]–de origen multidimensional-, y las internas y los internos se hallan en deplorables condiciones de detención, expuestos al riesgo de enfermedades contagiosas y epidemias, y sometidos a la precariedad del servicio de salud que allí se presta.

Desde enero de 2017 el sistema nacional penitenciario y el INPE se hallan bajo la declaración de emergencia “por razones de seguridad, salud, hacinamiento y deficiente infraestructura”[5], sin embargo, la crisis continúa, con la consiguiente vulneración de derechos humanos, porque nadie debe estar enchironado sino es en condiciones mínimas aceptables de encarcelamiento. Las actuales son condiciones inaceptables, no compatibles con la dignidad de las internas y los internos, que deben ser calificadas de una pena o trato cruel, inhumano o degradante, y denunciadas por violatorias del artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6]. Pero claro, el hecho que la cantidad de presos exceda la capacidad oficial de las cárceles nunca nos ha importado porque se trata de personas que han cometido o se sospecha que han perpetrado crímenes horrendos o porque debe existir alguna razón por la que están allí confinados. Porque hay que  tenerlos encerrarlos a cualquier precio –mejor si es a bajísimo costo-, por tiempos largos y sin ninguna consideración.

En determinado momento alguna autoridad ha ensayado puntuales paliativos -no integrales, no sostenidos en el tiempo y que no cuestionaron frontalmente el mero enfoque punitivo reinante-, pero más allá de esos concretos episodios lo cierto es que la cuestión penitenciaria se ha caracterizado por la vulneración masiva de los derechos de las personas internas; en otras palabras, la capacidad institucional para ejercer el señalado rol de garante respecto de las personas internas y la concreta actuación del Estado en materia penitenciaria han sido abrumadoramente deficientes (déficits de ejecución, consideración suficiente, respeto suficiente y de confrontación de problemas estructurales) o simplemente omisivas, lo que representa un estado de cosas inconstitucional y evidencia un incumplimiento estatal de sus obligaciones internacionales.

La situación en los Centros Juveniles de Medio Cerrado también es crítica. Con una capacidad diseñada para 1,665 adolescentes hoy alberga a 2,103 de ellos, lo que da cuenta del hacinamiento en que se encuentran y, a consecuencia de ello,  la precariedad de los servicios básicos existentes, y la vulneración de los derechos de las y los adolescentes. Lo que califica de una medida o trato cruel, inhumano o degradante. Desde hace dos años, la Defensoría del Pueblo clama por la necesidad de declarar en emergencia el sistema de reinserción social de los adolescentes infractores[7].

A ello se suma hoy, la pandemia desatada por el COVID-19, que inicialmente llevó al ejecutivo a considerar a la población privada de su libertad como uno de los sectores de la sociedad que enfrentaba más riesgos de contagio[8] e incluso la muerte a consecuencia de ello, para posteriormente admitir que el hacinamiento y las lamentables condiciones de salud en los penales habían convertido a las internas y los internos en focos de contagio masivo de la enfermedad[9]. Ello, cuando ya el virus se encontraba en determinados penales y ante la evidencia de las muertes[10]. Ciertamente, la imposibilidad de guardar las normas sobre distancia social, la falta de condiciones de higiene, la existencia de presos con enfermedades previas y graves, la inadecuada e insuficiente alimentación (en cantidad, calidad y aseo) y la ausencia de implementos sanitarios al interior de los penales, favorecerán una mayor expansión. De producirse, su propagación al interior de los barrotes sería veloz y exponencial, alcanzando tanto a los internos como a los trabajadores de dichos centros (agentes de seguridad, administrativos y personal de salud), y luego a los familiares de estos y con marcada probabilidad a terceros. En este contexto, resulta evidente que los penales son, siguiendo a Zaffaroni, verdaderas “bombas de tiempo virósicas”[11].

La necesidad de medidas urgentes, inmediatas, excepcionales, radicales y temporales para evitar la propagación del COVID-19

En esa circunstancia, dejarlos allí, o dejarlos allí y sin cambios fundamentales en las condiciones denunciadas, sería moralmente inaceptable; jurídicamente calificaría de una violación de los derechos humanos, y acarrearía la responsabilidad internacional del Estado; y, en términos prácticos, sería una fuente segura del colapso del ya precario sistema de salud pública[12]. Todas las camas disponibles en las Unidades de Cuidados Intensivos de los centros hospitalarios habilitados para atender la emergencia no alcanzarían para cubrir la demanda generada por la inacción en los penales, los internos derivados se las disputarían a los demás enfermos, y hasta eventualmente ocuparían las que necesiten los no presos. Y –siguiendo con el ejemplo práctico– si es el personal que labora en las cárceles el que se contagia, ¿quién lo reemplazaría? ¿Cree usted que en estas condiciones muchos lo harían? No nos engañemos, serían muy pocos.

Hoy, la “naturaleza de las cosas” demanda medidas urgentes, inmediatas, excepcionales, radicales y temporales, que superando los marcos legales pensados para períodos de una normalidad que no es más, contribuyan a evitar la propagación exponencial del COVID-19 en los centros que albergan a las personas privadas de libertad (adultos y adolescentes). Otro tipo de acciones no tendrá mayor resultado. Por supuesto que se requiere la transferencia de partidas para reforzar la prevención y la contención del virus[13], las 110,000 mascarillas y su reparto en los 68 penales del país, la mejora en la comida que oficialmente se distribuye, el ingreso de alimentos no perecibles para las internas y los internos, el ingreso de medicinas, el cierre de los penales a otros reos, la reclusión de los nuevos detenidos en las carceletas del Poder Judicial, la habilitación transitoria de otros espacios para el aislamiento sanitario de algunas internas e internos afectados –o sospechosos de serlo- por el virus (el ex penal San Jorge), el traslado de adultos mayores al Centro de Estudios Nacionales Criminológicos y Penitenciarios del Callao[14],  y la formación del comando COVID para prevenir la transmisión de la infección en los penales; pero nada de esto tendrá un real impacto si es que hoy no se ataca de raíz la fuente del peligro de contagio en los penales y en toda su magnitud: la sobrepoblación y el hacinamiento. Allí deben enfocarse las medidas especiales que hoy debatan, decidan y ejecuten los diversos poderes del Estado y las entidades constitucionales autónomas.

Obviamente, no se plantea la excarcelación –definitiva o transitoria– del conjunto de  las internas y los internos –hoy condenados o procesados– en los establecimientos penitenciarios y en los Centros Juveniles de Medio Cerrado, ni la aplicación de cualquier y todo criterio para lograr este cometido; sino la liberación inmediata de aquellos que, en general, se encuentren en condiciones de especial vulnerabilidad a la infección, se les haya probado en juicio o se les impute delitos o infracciones a la ley penal de menor o mediana lesividad y hayan cumplido un determinado tiempo en el centro carcelario, garantizando a su vez la seguridad pública y el deber de no impunidad ante delitos especialmente graves. Claro que en principio, las cárceles deberían albergar el número de presos que admita su capacidad, de tal suerte que las internas y los internos (adultos y adolescentes) puedan guardar entre sí la distancia social exigida y la administración esté en condiciones de garantizar su salud. Hacia ese objetivo se debe marchar. Hay que hacer lo posible por, entre otras acciones, generar las voluntades políticas e institucionales para la implementación de otro tipo de política pública, una que se aparte del ideario y enfoque punitivos, y que sostenidamente considere, legisle, admita, emplee, resuelva y ejecute realmente penas y medidas alternativas o sustitutivas a la privación de la libertad, allí donde corresponda, y que solo considere, requiera y aplique la prisión preventiva como una medida verdaderamente excepcional; y que, finalmente, contribuya al necesario deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios.

Las necesarias liberaciones también mejorarán las condiciones de vida al interior de los centros penitenciarios y en los Centros Juveniles de Medio Cerrado, reducirán las posibilidades del contagio exponencial del virus, tanto para las internas y los internos (adultos y adolescentes) que permanecerán recluidos como para los  agentes de seguridad, trabajadores administrativos y personal de salud que allí seguirán prestando servicios, y evitarán el riesgo de colapso de nuestro limitado sistema de salud pública.

La oportunidad perdida

Lo ideal hubiera sido que tempranamente los poderes del Estado –ejecutivo, judicial y legislativo- se pusieran de acuerdo en un plan ordenado y urgente de liberaciones; fijaran la necesidad de resolver el tema de manera global antes que optar por el trámite inorgánico del caso por caso, lo que probablemente hubiera implicado el protagonismo del poder ejecutivo vía la concesión de un número mayor de indultos (incluido a procesados) y conmutaciones de pena, y hasta la promulgación de un decreto legislativo –propuesta hubo- que flexibilizara las normas del código penal (por ejemplo, la que habilita la exención de la pena, elevándola a casos en los que el delito esté previsto con pena privativa de libertad no mayor de ocho años), el código procesal penal (respecto de las medidas alternativas a la privación de la libertad, los supuestos de conversión de la pena y los parámetros de cese de la prisión preventiva), el código de ejecución penal (ampliando las oportunidades de los beneficios penitenciarios), el código de responsabilidad penal de adolescentes (sobre el cese de la internación preventiva, la ampliación de los supuestos de internación domiciliaria y la variación de la medida socioeducativa de internación), y que incluso previera normas –por fuera de los códigos mencionados- de carácter transitorio y especiales enderezadas a las liberaciones automáticas. Y, que en lo posible compartieran similares o los mismos supuestos para la concesión de las medidas, e iguales o parecidas excepciones a la norma. Lamentablemente las cosas no pasaron de reuniones, coordinaciones generales y opiniones técnicas sobre algunas iniciativas en debate.

También, hubiera sido ideal que el Tribunal Constitucional se valiera de uno de los diversos asuntos que en materia de habeas corpus tiene pendiente para dictar (mayores) criterios sobre el derecho a la salud de las personas privada de su libertad, señalara la vigencia y los contornos de este derecho en el contexto de la pandemia del COVID-19 e incluso –si el caso fuera similar o representativo de la situación de violación de derechos humanos que padecen las internas y los internos- declarara un estado de cosas inconstitucional con respecto a la salud de aquellos[15]. Su inmediata actuación podría haber aclarado el tema y prodigado argumentos que convencieran al ejecutivo –tímido e indeciso en esta cuestión- y al judicial –estancado en el caso por caso y con resoluciones dispares- a dar pasos en la dirección correcta.

Esa precisa oportunidad se perdió, aunque la necesidad de una respuesta integral y concertada se mantiene. Pudo ser retomada y liderada por el ejecutivo, más aún si, a la fecha, mantiene facultades delegadas y podría rápidamente promulgar un decreto legislativo consensuado y enderezado al deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios y así evitar el contagio del COVID-19. En la primera semana de mayo decidió no hacerlo.

El Poder Ejecutivo, navegando entre la falta de coraje y la insuficiencia

Lo cierto es que la acción del ejecutivo para enfrentar el hacinamiento penitenciario y evitar contagios por COVID-19 en los penales empezó tarde –injustificadamente, más de un mes tarde[16]-, se ha manejado con extrema cautela, sin atisbo del coraje requerido y con miras peligrosa y dolorosamente cortas. Primero, al amparo de la Ley N° 31011, Ley que delega en el ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias para la atención de la emergencia sanitaria producida por el Covid-19[17], expidió el Decreto Legislativo N° 1459 que perfecciona la aplicación automática de la conversión de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia  familiar, con el propósito de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar contagios de COVID-19[18] (el ejecutivo calcula que alrededor de 2,800 internos podrán ser beneficiados); luego, no sin las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[19], la Corte Interamericana de Derechos Humanos[20] y algunos órganos de las Naciones Unidas así como de organizaciones nacionales preocupadas por la situación penitenciaria, y tras el estallido de algunos motines[21] y la previsión del surgimiento de otros, expidió el Decreto Supremo N° 004-2020-JUS que establece supuestos especiales para la evaluación y propuesta de recomendación de gracias presidenciales[22], y determina su procedimiento en el marco de la emergencia sanitaria por Covid-19[23] (modificado por el Decreto Supremo N° 005-20202-JUS, que “optimiza” el trámite[24]) (el ejecutivo calcula que alrededor de 3,000 internas e internos podrán ser beneficiados); y, finalmente, también con recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño y organizaciones vinculadas a la promoción y defensa de los derechos de los niños, expidió el Decreto Supremo N° 006-2020-JUS, por el cual se “establece criterios y procedimiento especial para la recomendación de gracias presidenciales para los adolescentes privados de libertad, en el marco de la emergencia sanitaria  por COVID-19”[25].

Como resultado de ello, al 4 de mayo de 2020, solo 321 internos omisos a la asistencia familiar han obtenido su libertad y 37 internas e internos han accedido al indulto y la conmutación de penas. Si bien solo han pasado tres semanas desde el inicio de la tardía acción del ejecutivo, y menos de dos semanas desde que se decidiera por los indultos y las conmutaciones de pena, y por supuesto sin dejar de valorar la libertad obtenida por las internas y los internos favorecidos, debemos indicar que el Estado no pasa positivamente una primera y rápida evaluación. Lo obtenido es pobrísimo: solo el 0.37% de las personas privadas de libertad ha sido excarcelada y, en todo caso, solo el 6.2%  de las internas y los internos que se espera liberar. Estando a los números, los porcentajes y la urgencia de despoblar las cárceles, esto es un fiasco. En verdad, en nada ha cambiado la situación de las internas y los internos en los penales que, a consecuencia del hacinamiento y las lamentables condiciones de salud, siguen allí convertidos en focos de contagio masivo del COVID-19, y continúan allí expuestos a la muerte.

Hasta allí ha llegado la voluntad del ejecutivo, por lo menos hasta el 4 de mayo de 2020. El intento de sacar un Decreto Legislativo con medidas excepcionales para el deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio del COVID-19  simplemente naufragó. No obstante que el ministro de Justicia y Derechos Humanos, Fernando Castañeda, lo fraseó en diversos medios de comunicación, finalmente el gobierno se asustó y reculó, probablemente ante lo impopular de la iniciativa y las críticas que sobrevendrían. La propuesta preveía i) la cesación automática de la prisión preventiva del grupo de riesgo directo y mínima lesividad, y su reemplazo por la comparecencia con restricciones por el resto del plazo pendiente a cumplir de la medida sustituida; ii) la cesación de la prisión preventiva por emergencia nacional sanitaria de quienes no estaban comprendidos en el grupo anterior -la que sería decidida o no por el juez competente, previa solicitud del interesado, considerando las circunstancias  de vulnerabilidad del procesado y el riesgo de contagio del virus  en los penales-   y su eventual sustitución por la detención domiciliaria con vigilancia electrónica; iii) la revisión de oficio de la prisión preventiva impuesta a quienes no se encontraran en lo anteriores supuestos ; iv) la conversión automática de la pena privativa de libertad no mayor a ocho años por la pena de prestación de servicios a la comunidad, salvo los casos de delitos graves (desechando la figura de la “exención de la pena”, más generosa y sin los problemas de ejecución que acarrea la considerada); v) la simplificación de procedimiento para el otorgamiento de los beneficios penitenciarios; y, vi) la cesación automática de la medida de internación preventiva y la variación automática de la medida socioeducativa de internación decretadas contra los adolescentes privados de su libertad, salvo específicos casos de graves infracciones a la ley penal. Para la ejecución de las medidas consideradas en los numerales i), iv) y vi) se creaba  un Grupo técnico -conformado por los titulares del Poder Judicial, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, INPE, Ministerio Púbico y Defensoría del Pueblo-, encargado de elaborar las Actas de Egreso con la lista de los beneficiarios (luego que el INPE y el Programa Nacional de Centros Juveniles identificaran al grupo de personas privadas de su libertad de posible acceso a las medidas, que el Poder Judicial recabara las sentencias condenatorias, las resoluciones de prisión preventiva  y las resoluciones de internamiento preventivo).

Sin duda alguna, las medidas dictadas hasta el 4 de mayo de 2020 por el ejecutivo no enfrentan resueltamente la cuestión penitenciaria. En principio, porque no prevén las liberaciones inmediatas y necesarias que demanda el estado de cosas en los establecimientos penitenciarios y en los Centros Juveniles de Medio Cerrado. Esa será la mayor responsabilidad con la que cargará el ejecutivo. Se pudo atender resueltamente la crisis penitenciaria en los tiempos del COVID-19 y, de paso, empezar a resolver la histórica deuda del país en materia carcelaria y en respeto a la dignidad de las personas privadas de libertad.

Además, porque nuestra infraestructura carcelaria y de centros Juveniles de Medio Cerrado se encuentra poblada, en un porcentaje importante, de internas e internos (adultos y adolescentes) condenados o procesados por delitos o infracciones a la ley pena calificados de graves, muchos de los cuales efectivamente los son, en atención a los bienes jurídicos atacados, la modalidad de la perpetración, las penas previstas y –algunos añadirían- la alarma social que generan (los perpetrados por la criminalidad organizada, por ejemplo). Y a ellos, la calle no los quiere de vuelta, ni hoy ni mañana, así hayan cumplido sus condenas o medidas socioeducativas de internación. Tampoco el gobierno. Sin embargo, más allá de lo impopular de la medida, haría bien el ejecutivo en empezar a repensar la categoría de “grave” (no todo lo es) y, en todo caso, concentrar las posibles limitaciones procesales y penitenciarias en los crímenes e infracciones a la ley penal “especialmente graves”. Mientras tanto, y a propósito de la actual emergencia, se debería volver sobre la iniciativa legislativa con medidas urgentes para el deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios y los Centros Juveniles de Medio Cerrado por riesgo de contagio del COVID-19 y considerar en ella la situación de los condenados y procesados por delitos o infracciones a la ley penal graves, en condición de especial vulnerabilidad, atendiendo a una evaluación rigurosa del principio de proporcionalidad y los estándares interamericanos, a fin de conceder de forma excepcional y de manera transitoria fórmulas de prisión domiciliaria y detención domiciliaria, respectivamente.

Las medidas dictadas por el ejecutivo hasta el día de hoy son insuficientes en tanto solo están orientadas a las internas y los internos condenados, incorporando además algunas cláusulas particularmente limitativas; no regulando acciones de deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios vinculadas a las internas y los internos que se encuentran en condición de procesados (una tercera parte de total); y su aplicación, a la fecha, resulta lenta y absolutamente menor: solo 358 internas e internos han sido liberados. Tanto así que si hoy estallara el contagio en los penales, las medidas dictadas por el ejecutivo se mostrarían como absolutamente inútiles, y aún si se contará con una ejecución eficiente y generosa de ellas las consecuencias de la infección en las cárceles prácticamente serían las mismas que si no se hubieran aprobado. En ese escenario, que ojalá no ocurra porque Dios es peruano,  el Estado no tendría cómo eludir una responsabilidad internacional.

Analizando medida por medida, tenemos que la conversión de las penas privativas de libertad tratándose de condenados por el delito de omisión a la asistencia familiar –por lo demás, ya prevista en el Decreto de Urgencia N° 008-2020, de enero de este año, destinado a promover el pago de la reparación civil y la deuda alimenticia y también a contrarrestar el hacinamiento penitenciario, que no logró su propósito-, en la que la “optimización” importa la ausencia de la audiencia ante el juez y la no presentación de la declaración jurada del domicilio habitual del interno durante el estado de emergencia, debe ser objeto de una rápida enmienda toda vez que la exigencia del previo pago de la deuda alimenticia y la reparación civil continúa siendo un “requisito” que limita tremendamente el ámbito de su aplicación, considerando la procedencia socioeconómica de un porcentaje importante de los autores del delito, el encierro en que se encuentran y la propia crisis sanitaria[26].  Por lo demás, estando a su actual formulación y dinámica, se requeriría de por lo menos 100 días más para que la norma logre su cometido, lo que conspira contra la urgencia y necesidad de deshacinamiento para evitar el contagio exponencial del virus.

Por su parte, los indultos se circunscriben a las internas y los internos condenados, cuando bien pueden recaer también sobre los procesados (sí es posible y precedentes existen); y podrían ampliarse a fin de alcanzar a las internas y los internos que hayan cumplido las dos terceras partes de su condena, a las internas y los internos con niños en situación de vulnerabilidad, entre otros, garantizando a su vez la seguridad pública y el deber de no impunidad ante delitos especialmente graves. En cuanto a lo ya aprobado y hoy vigente en este rubro, debería procederse a la liberación  expeditiva de  todas las madres gestantes y con hijos menores de edad que se encuentren dentro de los penales, y a una actuación diligente, sin mayores formalismos y desburocratizada de la Comisión de Gracias Presidenciales, más aún ahora que se le ha facultad “para evaluar y/o decidir la pertinencia de suplir o prescindir de cualquier documento considerado dentro de los procedimientos especiales, que en el marco de la declaratoria de emergencia nacional no pueda ser obtenido.”

En cuanto a la concesión de las gracias presidenciales para los adolescentes privados de libertad, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19, debemos señalar en principio que los considerandos del Decreto Supremo expedido reconocen el hacinamiento y las deficientes condiciones existentes de los centros juveniles, el presente contexto de especial vulnerabilidad de las y los adolescentes[27] y la inacción del Estado en los últimos años[28]. Toda una admisión de responsabilidad. Pensamos que –aún en los parámetros de la propuesta del gobierno- era  posible flexibilizar la norma, a fin de ampliar su concesión a los adolescentes cuya medida socioeducativa se cumpliera en los próximos doce meses y a los que se les hubiera impuesto una medida socioeducativa de internamiento no mayor a dos años.

El 5 de mayo de 2020, en  medio de un panorama marcado por el aumento de contagios entre los presos y los trabajadores de los establecimientos penitenciarios, las protestas de las internas y los internos en demanda de atención médica ante el virus y por liberaciones inmediatas, el estallido de algunos motines –como el de Castro Castro[29]-, la pobre ejecución de las partidas presupuestarias asignadas al INPE  para financiar la implementación de medidas de bio seguridad para reforzar el sistema de prevención y contención frente al COVID-19, y la renuncia del jefe del INPE[30]; el presidente Martín Vizcarra le trasladó el asunto al legislativo. Le tiró el bulto, como se dice. Otra vez, en este preciso tema, sin arrestos para tomar directamente la decisión y asumir la autoría de una necesaria norma –para la cual, insisto, tenía facultades legislativas vigentes- que viabilice la liberación de un número mayor de internas e internos para así evitar el contagio del virus en los penales (y ciertamente más allá de ellos), y sin la determinación de aceptar el costo político y de popularidad que ello acarrea, sometió a consideración del Congreso un proyecto de ley que establece medidas excepcionales para el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles  por riesgo de contagio del COVID-19, cuya vigencia se extiende al período de la emergencia sanitaria declarada por el Estado a raíz del COVID-19[31].

Palabras más y palabras menos, la iniciativa presentada es la misma que no se atrevieron a sacar vía Decreto Legislativo, directamente, con responsabilidad y dosis de valor. El objeto de la propuesta de ley es el ya conocido, las medidas de deshacinamiento de recintos de privación de la libertad consideradas son las ya mencionadas y las exclusiones se mantienen; la diferencia radica en los procedimientos y mecanismos ideados para optimizar la aplicación de las medidas de egreso y, claro, en los responsables de su ejecución. En el documento se señala que tratándose de las internas y los internos en centros de privación de libertad para adultos, se procederá al nombramiento de un juez de emergencia penitenciaria, por cada Corte Superior,  para impulsar los casos de egresos; el INPE elaborará una lista nominal de internas e internos procesados y condenados, por establecimiento penitenciario, que cumplan las condiciones propuestas en la iniciativa; la trasladará al juez competente, quien a su vez la enviará  al fiscal de emergencia penitenciaria para que emita la disposición de conformidad de egresos; si todo es conforme, el juez dictará una resolución judicial con mandato de egreso colectivo: i) de cesación de prisión preventiva y su variación por comparecencia con restricciones, disponiendo la ejecución de la inmediata libertad de quienes aparecen en su resolución, y ii) de variación de la pena privativa de libertad efectiva por la pena de prestación de servicios a la comunidad, disponiendo la ejecución de la inmediata libertad de quienes aparecen identificados en su resolución; y, por último, que las resoluciones serán ejecutadas por el INPE en 48 horas.

Para el caso de las internas y los internos en centros de privación de libertad para adolescentes se dispone el nombramiento de un juez de emergencia del sistema de adolescentes en conflicto con la ley penal, por cada distrito judicial del país, para impulsar los casos de egresos; la elaboración por el Programa Nacional de Centros Juveniles de la lista nominal de adolescentes procesados y condenados, por centros juveniles, que cumplan las condiciones requeridas; el traslado de la lista al juez competente, quien la enviará a la fiscalía de emergencia para que emita la disposición de conformidad de egresos; si todo es conforme, el juez dictará una resolución judicial con mandato de egreso colectivo: i) de cesación de la medida de internación preventiva y la ejecución de la inmediata libertad de quienes aparecen en su resolución, y ii) de variación de la medida socioeducativa de internación por la de prestación de servicios a la comunidad, disponiendo la ejecución de la inmediata libertad de quienes aparecen identificados en su resolución; y, finalmente, que las resoluciones serán ejecutadas por el PRONACEJ en 48 horas.

Hoy pues, la posibilidad de avanzar en el deshacinamiento de las cárceles para devolver la dignidad a las internas y los internos, en las liberaciones listadas –no puntuales y caso por caso, y no a través de gracias presidenciales insuficientes-, en el enfrentamiento al contagio exponencial del virus al interior de los penales y en evitar el colapso de nuestro precario sistema de salud pública, está en manos del legislativo. Un Congreso sin ningún brillo, que no sesiona[32] y sin iniciativa en el tema, y que claro también sopesará la impopularidad de normar “a favor de los presos”.  Un Congreso que, salvo un proyecto de Ley[33], durante toda la emergencia sanitaria nacional se ha concentrado en la presentación de propuestas enderezadas al endurecimiento de las penas, la incorporación de nuevos tipos penales y –por supuesto- la implantación de la pena de muerte (feminicidio, violación sexual de menores de edad). Ojalá nos sorprenda. Total, Dios es peruano.


[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995, párrafo 60; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000, párrafo 87; Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones  Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003, párrafo 111; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párrafo 152; Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2015; entre otras varias sentencias más.

[2] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “… frente a niños, niñas y adolescentes privados de la libertad, el Estado debe asumir una posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño.” Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013, párrafo 191.

[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos.  Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, adoptados por la Comisión durante el 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.

[4] Según el Instituto Nacional Penitenciario, a diciembre de 2019, las cárceles albergaban 95,548 personas privadas de libertad, de las cuales 90,392 eran hombres y 5,156 eran mujeres; al tiempo que 34,879 se encontraban sin sentencia y 60,669 tenían la condición de condenados. La capacidad de albergue era de 40,137 personas. Disponible en  https://www.inpe.gob.pe/estadística1.html

[5] Por el Decreto Legislativo N° 1325 se declara en emergencia y se dictan medidas para la reestructuración del Sistema Nacional Penitenciario y el Instituto Nacional Penitenciario por razones de seguridad, salud, hacinamiento y deficiente infraestructura por el período de veinticuatro meses, a fin de revertir la aguda crisis que atraviesan los establecimientos penitenciarios a nivel nacional; el Decreto Supremo N° 013-2018-JUS prorroga por única vez, por un plazo adicional de veinticuatro meses, la declaratoria de emergencia dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1325, a fin de revertir la aguda crisis que atraviesan los establecimientos penitenciarios a nivel nacional.

[6] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal: 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

[7] Defensoría del Pueblo. Situación de las personas privadas de libertad a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria, Serie Informes Especiales Nº 03-2020-DP.

[8] Uno de los considerandos del Decreto Legislativo N° 1459, publicado el 14 de abril de 2020, señaló que “… las condiciones de hacinamiento de los establecimientos penitenciarios a nivel nacional convierten a las y los internos y al personal penitenciario (agentes de seguridad, administrativos y personal de salud), en focos de riesgo de contagio de enfermedades infecciosas como el COVID-19”; mientras que uno de los considerandos del Decreto Supremo N° 004-2020-JUS, publicado el 23 de abril de 2020, enfatizó la necesidad de su promulgación “… para prevenir el riesgo de contagio de enfermedades y evitar la fácil propagación de COVID-19, como se puede presentar en las actuales condiciones de salud y hacinamiento en los establecimientos penitenciarios.” (El resaltado no se encuentra en el original).

[9] Uno de los considerandos del Decreto Supremo N° 005-2020-JUS, publicado el 1 de mayo de 2020,  precisó que “… las condiciones de hacinamiento y salud durante la aguda crisis que vienen atravesando los establecimientos penitenciarios a nivel nacional, convierten a las internas y los internos, así como al personal penitenciario (agentes de seguridad, administrativos y personal de salud), en focos de contagio masivo de enfermedades altamente infecciosas como el COVID-19.” (El resaltado no se encuentra en el original).

[10] Al 28 de abril de 2020, el ministro de Justicia Fernando Castañeda había reconocido la existencia de 645 presos infectados con COVID-19, 30 de las cuales habían fallecido; asimismo, reveló que 224 trabajadores penitenciarios habían sido contagiados, 7 de los cuales habían muerto. Disponible en https://peru21.pe/peru/coronavirus-en-peru-645-presos-estan-infectados-con-covid-19-y-30-han-muerto-en-las-carceles-del-pais-nnpp-noticia/

[11] Eugenio Zaffaroni. De internas y gorilas. 3 de mayo de 2020. Disponible en https://identidadcolectiva.com.ar/de-internas-y-gorilas

[12] Ronald Gamarra, Un olvido culpable. “La crisis desatada repentinamente por la pandemia en el mundo entero, tiene en nuestro país una resonancia particularmente dura y culpable porque ha puesto sobre el tapete, del modo más rotundo y brutal, todo aquello que hemos hecho mal como Estado y como sociedad desde siempre. No es solo una crisis sanitaria, sino un sismo del conjunto del aparato institucional a todo nivel, que pone en cuestión la viabilidad del propio estado democrático. En primer lugar, ha quedado patente el desprecio que siempre se tuvo por los servicios fundamentales públicos, empezando por la salud. Ningún gobierno del Perú, y mucho menos en los últimos cincuenta años, se tomó jamás en serio el objetivo de construir un sistema público de salud que proteja al conjunto de la población y la asegure a todo nivel y en todo lugar. Un sistema nacional de salud del cual hoy carecemos desesperadamente y tratamos de improvisarlo ante la crisis”. En Hildebrandt en sus trece, Año 11, N° 486, 24 de abril de 2020.

[13] El Decreto de Urgencia N° 029-2020 autoriza una transferencia de partidas al INPE por la suma de diez millones de soles para financiar la implementación de medidas de bio seguridad para reforzar el sistema de prevención y contención frente al COVID-19.

[14] INPE. Nota de prensa de fecha  8 de abril de 2020.

[15] Mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2019, recaída en el Expediente N° 04007-2015-PHC/TC Lima, ya el Tribunal Constitucional ha declarado “… un estado de cosas inconstitucional con respecto a la situación de salud mental  de las personas que se encuentran internadas en los establecimientos penitenciarios del país”.

[16] El 11 de marzo de 2020 se había publicado el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA declarando la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario, y dictado medidas para la prevención y control para evitar la propagación del COVID-19; y, el 15 de marzo de 2020 se había publicado el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM declarando el  Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (prorrogado por el Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, publicado el 27 de marzo de 2020, el que a su vez fue modificado por el Decreto Supremo N°  053-2020-PCM. Publicado el 30 de marzo de 2020).

[17] Entre otras, la delegación de facultades comprende la facultad de legislar “En materia de prevención y protección de las personas en situación de vulnerabilidad (personas en situación de pobreza, mujeres e integrantes del grupo familiar, personas adultas mayores, personas con discapacidad, pueblos indígenas u originarios, personas en establecimientos penitenciarios y centros juveniles) para establecer programas, acciones y mecanismos que permitan su atención y facilite la asistencia alimentaria, mientras dure la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19.” (artículo 2, numeral 7 de la Ley N° 31011)

[18] El Decreto Legislativo N° 1459, publicado el 14 de abril de 2020, “optimiza la aplicación automática de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia  familiar, a fin de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar contagios de COVID-19”.

[19] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución sobre “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, de fecha 10 de abril de 2020.

[20] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Declaración sobre “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, de fecha 9 de abril de 2020.

[21] El 18 de marzo en Río Seco (Piura), el 19 de marzo en Picsi (Chiclayo), el 22 de marzo en Trujillo (La Libertad).

[22] En Perú, por gracias presidenciales se entiende la potestad del presidente de la República, prevista en el inciso 21 del artículo 118 de la Constitución, para conceder el indulto (que puede ser indulto común e indulto por razones humanitarias), la conmutación de penas y el derecho de gracia (que se aplica a las internas y los internos procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.

[23] El Decreto Supremo N° 004-2020-JUS, publicado el 23 de abril de 2020, tiene por objeto establecer, de manera excepcional y temporal, supuestos especiales para la evaluación y propuesta de recomendación de gracias presidenciales, y determina su procedimiento en el marco de la emergencia sanitaria por Covid-19. Prevé indultos por razones humanitarias para las internas y los internos sentenciados que padezcan una enfermedad crónica que aumente el riesgo de infección del virus o se consideren vulnerables al contagio; e indultos comunes y conmutaciones de pena para las internas y los internos sentenciados que sean madres y permanezcan con su niño o niña en el establecimiento penitenciario, que se encuentren en estado de gestación, que su condena -efectiva o redimida- se cumpla en los próximos seis meses, que se les haya impuesto una pena efectiva no mayor a cuatro años o que sean mayores de 60 años de edad. Los indultos comunes y las conmutaciones de pena no aplican en los dos últimos supuestos tratándose de la comisión de delitos graves que se enumera en una larga lista.

[24] El Decreto Supremo N° 005-2020-JUS, publicado el 1 de mayo de 2020, faculta a la Comisión de Gracias Presidenciales para evaluar y/o decidir la pertinencia de suplir o prescindir de cualquier documento considerado dentro de los procedimientos especiales, que en el marco de la declaratoria de emergencia nacional no pueda ser obtenido.

[25] El Decreto Supremo N° 006-2020-JUS, publicado el 1 de mayo de 2020, tiene por objeto establecer, de manera excepcional y temporal, supuestos especiales para que la Comisión de Gracias Presidenciales proceda a evaluar y proponer para las y los adolescentes privados de libertad, el otorgamiento de indultos comunes y por razones humanitarias, así como conmutaciones de medidas socioeducativas, y desarrollar su procedimiento, en el marco de la emergencia sanitaria declarada a nivel nacional por COVID-19. Prevé indultos por razones humanitarias para los adolescentes sentenciados con medida socioeducativa de internamiento que padezcan una enfermedad crónica grave, o presenten comorbilidad o padezcan de otras enfermedades crónicas que, teniendo en cuenta las condiciones penitenciarias, se consideren vulnerables al contagio de COVID-19; e indultos comunes y conmutaciones de medidas socioeducativas para adolescentes internas o internos sentenciados que sean madres y permanezcan con su niño o niña en un centro juvenil de medio cerrado, que se encuentren en estado de gestación, que su medida socioeducativa se cumpla en los próximos seis meses, que se les haya impuesto una medida socioeducativa de internamiento no mayor a un año y medio o que sean menores de 16 años. Los indultos comunes y las conmutaciones de medidas socioeducativas no aplican en los dos últimos supuestos tratándose de infracciones a la ley penal que se enumera en lista.

[26] Según la Defensoría del Pueblo, “… la exigencia de concretar el pago íntegro de la reparación civil y la pensión alimenticia puede resultar difícil de cumplir por parte de los sentenciados, en la medida que, por encontrarse privados de libertad, ven reducidos sus ingresos económicos.” Informe especial. Situación de las personas privadas de libertad a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria. Tema II: Medidas para reducir el hacinamiento en el sistema penitenciario frente a la emergencia generada por la COVID-19. Serie Informes Especiales Nº 08-2020-DP.

[27] Según uno de los considerandos del Decreto Supremo N° 006-2020-JUS, ”… las condiciones de hacinamiento y salud durante la aguda crisis que vienen atravesando los Centros Juveniles de Medio Cerrado a nivel nacional, convierten a adolescentes internas e internos, así como a los profesionales que trabajan en ellos (agentes de seguridad, administrativos y personal de salud), en focos de contagio masivo de enfermedades altamente infecciosas como el COVID-19” (El resaltado no se encuentra en el original).

[28] Según uno de los considerandos del Decreto Supremo N° 006-2020-JUS, “… el Comité de los Derechos del Niño en sus Observaciones Finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Perú, manifestó su preocupación por el hacinamiento y las deficientes condiciones existentes de los centros juveniles, y solicitó el Estado peruano asegurarse de que la situación de los niños encarcelados se examine periódicamente con miras a su excarcelación y que el encarcelamiento se utilice como último recurso y durante el período más breve posible”. Las mencionadas Observaciones Finales fueron aprobadas por el Comité en su 71 período de sesiones (11 a 29 de enero de 2016).

[29] El motín en el establecimiento penitenciario Miguel Castro Castro tuvo lugar el 28 de abril de 2020. Dejó un saldo de 9 internos muertos.

[30] Aprobada por Resolución Suprema N° 091-2020-JUS, de fecha 5 de mayo de 2020. Gerson Villar Sandy había sido designado como presidente del Consejo Nacional Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario a través de la Resolución Suprema N° 058-2020-JUS, de fecha 23 de marzo de 2020.

[31] Oficio N°048-2020-PR, de fecha 5 de mayo de 2020, Proyecto de Ley N° 510-2020-PE.

[32] El Congreso de la República solo ha tenido dos sesiones: una para aprobar el cuadro de comisiones y otra para debatir y aprobar la popular Ley sobre la libre disponibilidad del 25% de los fondos de AFP.

[33] Proyecto N° 4907-2020-CR, de fecha 26 de marzo de 2020, presentado por Unión por el Perú, titulado “Ley sobre extinción especial de la pena en poblaciones carcelarias vulnerables para evitar que sufran los efectos del Covid-19”, dirigido únicamente a reos primarios, que cuenten con informe favorable de resocialización por el estudio o el trabajo emitido por el INPE, sean vulnerable (mayores de 55 años, padezcan enfermedades degenerativas o vulnerables frente al COVID-19) y que hayan cumplido con al menos las 2/3 partes de su condena. No aplica a delitos graves. La libertad inmediata está a cargo de un juez.

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