Fundamento destacado: Décimo tercero. De otro lado, se cuestionó el valor de la citada Pericia Grafotécnica Policial porque no fue ratificada en el acto oral. Sobre el particular, este Supremo Tribunal debe insistir en su doctrina sentada con motivo del juicio de valorabilidad de las denominadas «pericias institucionales». Hemos expuesto que este tipo de pericias comúnmente tienen un carácter preprocesal o sumarial (como es el caso de la pericia grafotécnica policial), por lo que no son reproducibles en juicio oral: tienen el carácter de preconstituidas. Si la parte que la perjudica considera inválida la prueba o tiene interés en impugnar sus resultados (pretende cuestionar, incluso, la neutralidad y competencia profesional de quienes la emitieron), deberá solicitar la presencia de los peritos en el juicio, a los efectos de interrogarlos e intentar desvirtuar el informe rendido. De no ser así, si las partes han prescindido de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, el Tribunal (en tanto han sido reproducidos en el acto oral y las partes hayan dispuesto de tiempo suficiente para su estudio, análisis y contradicción) está autorizado a valorarlas como auténticas pruebas, tanto más si proceden de un órgano de carácter público y oficial, de Organismos Oficiales fiables[1] […].
Sumilla. Delito de colusión desleal: pena de inhabilitación. Al fijarse la pena privativa de libertad en el extremo mínimo, la copenalidad de inhabilitación debe establecerse bajo los mismos parámetros, en virtud del principio de proporcionalidad que informa a la sanción penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N.° 2400-2015, LIMA
Lima, tres de agosto de dos mil dieciséis
VISTO: son materia de grado los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Patrick Michael Villamizar Morales y Graciela Carmen Janampa Huamancusi, contra la sentencia del diez de agosto de dos mil quince, obrante a fojas cinco mil cuatrocientos cincuenta y uno, que:
1. Por unanimidad condenó a Patrick Michael Villamizar Morales como autor del delito contra la administración pública, en la modalidad de colusión desleal y contra la fe pública, en la modalidad de falsedad ideológica; ambos en agravio del Estado.
2. Por mayoría, condenó a Graciela Carmen Janampa Huamancusi, como cómplice primaria del delito contra la administración pública, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado; y, por unanimidad, como autora del delito contra la fe pública, en la modalidad de uso de documento privado falso, en agravio del Estado.
En tal sentido, impusieron a cada uno de los sentenciados cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, e inhabilitación por el término de tres años, conforme con lo previsto por el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; y fijaron en ciento cincuenta mil soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar solidariamente, junto con el sentenciado Jorge Enrique Durand Vásquez Solís, y los terceros civilmente responsables (las empresas J. J. Representaciones y Servicios S. R. L., y Negocios y Servicios El Buen Paladar S. A. C.), a favor del Estado agraviado.
CONSIDERANDO
Primero. El procesado Villamizar Morales, al formalizar su recurso de nulidad, a fojas cinco mil seiscientos once, señaló que:
i) Si como integrante del Comité Especial Permanente del Ala Aérea N.° 2, de las Fuerzas Aéreas del Perú, hubiera querido favorecer a las empresas J. J. Representaciones S. R. L. y Negocios y Servicios El Buen Paladar S. A. C., no hubiera aprobado las bases integradas que son más rigurosas en los factores de calificación que las bases originales.
ii) No hubo integración de las bases originales sino un error material, al colocarse el factor calificación dentro de la segunda columna, pese a que correspondía a la primera, y así sucesivamente. De tal modo, la calificación se efectuó en función a las bases originales.
iii) Conforme con la copia certificada de la Partida Registral en el Registro de Personas Jurídicas de Lima y el Registro Único de Contribuyentes, presentado en juicio oral, la empresa J. J. Representaciones y Servicios S. R. L. inició sus actividades en el mes de abril de 1994; de tal forma que a mayo de 2005 contaba con una antigüedad de once años en el rubro, por lo que la calificación de diez puntos fue debidamente otorgada.
iv) Graciela Janampa Huamancusi tenía la condicen de proveedora de la Fuerza Área antes del mes de junio de 2005, tanto en su condición de representante legal de Negocios y Servicios el Buen Paladar S. A. C. como de persona natural. Por tanto, al sumarse ambos periodos, cumplía con la antigüedad requerida.
v) No se realizó pericia grafotécnica respecto a las constancias presuntamente falsificadas; además, los suscriptores no concurrieron al proceso judicial a ratificar sus imputaciones.
vi) Al tratarse de postores que ya tenían la condición de proveedores y por motivos de urgencia, no se efectuó la debida verificación.
vii) El procesado Jorge Enrique Durand Vásquez Sofís explicó en juicio oral que las seis guías de remisión cuestionadas las emitió hermano y eran provisionales, sin ningún valor, utilizadas para sustentar las entregas parciales que, finalmente, se consolidaron en una sola guía de remisión definitiva.
viii) Los que elaboraron el informe técnico N.° 03-2008-DIRCOCOR no concurrieron a juicio oral para ratificar su dictamen, máxime si el testigo José Luis Durand Vásquez Solís manifestó que no participó en la investigación realizada en sede administrativa.
ix) Mediante resolución emitida por la Comandancia General del Ala Aérea N.° 2, del tres de octubre del año dos mil cinco, se aprobó la adquisición por el 30 % del valor adjudicado dentro de la Adjudicación Directa Selectiva NP002-2005, a Negocios y Servicios El Buen Paladar S. A. C., por la suma de S/. 11 458,65, para el personal militar de la Base aérea del Callao; por lo cual, el pago cuestionado fue debidamente autorizado.
Segundo. La encausada Graciela Carmen Janampa Huamancusi, al formalizar su recurso, a fojas cinco mil seiscientos cuatro, manifestó que se vulneró el principio de in dubio pro reo, puesto que:
i) No existe informe de auditoría interna, por parte de los; organismos de la Fuerza Aérea, que determine un mal uso del destino del gasto público.
ii) El testigo Amoretti, presidente de la Comisión Especial FAP, dijo que los integrantes del Comité Selectivo Especial, al no estar informados sobre el Sistema de Adjudicación Civil, decidieron otorgar a todos los postulantes igual puntaje y dar la buena pro al que ofreciera los mejores precios.
iii) No existió contrato, en virtud de los bajos montos y conforme con la Ley N.° 26850.
iv) El pago de aproximadamente diez mil soles, por parte de la FAP, pertenecía a un recurso ordinario, distinto a la adjudicación directa selectiva objeto de pronunciamiento.
v) Al no existir perjuicio patrimonial, debe reconducirse el tipo penal de colusión al modificado mediante Ley N.° 30111 y declararse la prescripción penal.
vi) Fue su ayudante, Joel Quinto Velásquez el encargado de elaborar, compaginar y presentar los expedientes a las empresas que ofrecían licitaciones.
vii) El ejercicio de la acción penal, por el delito de uso de documento privado falso, está prescrito; ya que han transcurrido más de seis años desde la fecha de la presunta comisión del delito.
Tercero. El delito de colusión desleal, previsto por el artículo 384, del Código Penal, es un delito de infracción de deber que exige que el funcionario o servidor público que intervenga en la operación defraudatoria lo haga en razón de su cargo o de una comisión especial. Asimismo, es un delito de encuentro, pues supone la intervención del funcionario público y del que se concierta con él (partícipe necesario); y si bien la conducta del interviniente favorecido con el contrato colusorio no tiene una descripción típica expresa, como su intervención ha sido indispensable para la concreción del fraude por concertación, es indudable que debe ser castigado a título de cómplice primario (no puede serlo a título de coautor, porque no reúne la cualidad personal que el tipo exige: funcionario o servidor público). Finalmente, el propósito de este acuerdo colusorio clandestino debe trasuntar en una defraudación al Estado, esto es, en la producción de un perjuicio potencial, lo cual puede significar un detrimento en su patrimonio.
Cuarto. La sentencia de instancia declaró probado lo siguiente:
1. El encausado Patrick Michael Villamizar Morales, integrante del ¿Comité Especial Permanente del Ala Aérea N.° 2, de la Fuerza Aérea del Perú, concertó con Jorge Enrique Durand Vásquez ASolís y Graciela Carmen Janampa Huamancusi, representantes de las empresas J. J. Representaciones S. R. L. y Negocios y Servicios El Buen Paladar S. A. C., respectivamente, para que sus representadas fueran favorecidas con el trámite de otorgamiento de la buena pro de la adjudicación directa selectiva N.° 002-2005 Ala N.° 2, para la adquisición de víveres secos destinados al racionamiento del personal militar por el monto de S/ 44 978,33 (cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y ocho soles con treinta y tres céntimos) y S/ 44 884,79 (cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y cuatro soles con setenta y nueve céntimos), respectivamente.
2. El acusado Patrick Michael Villamizar Morales fue funcionario público en el año 2005, puesto que se desempeñó como jefe del departamento de Abastecimiento. Además, fue miembro del Comité Especial Permanente del Ala Aérea N.° 2, para el año dos mil cinco.
3. El citado encausado Villamizar Morales otorgó a las propuestas técnicas de los favorecidos puntajes que no les correspondían.
4. El procesado Villamizar Morales autorizó el pago de S/ 22 883 (veintidós mil ochocientos ochenta y tres soles) al representante de la empresa J. J. Representaciones, por adquisición de mercadería que nunca ingresó a las instalaciones de la FAP.
5. El imputado Villamizar Morales insertó declaración falsa en el documento público denominado “Cuadro de Calificación de Propuesta Técnica”, de la adjudicación directa selectiva N.° 02- 2005, para favorecer a las empresas J. J. Representaciones S. R. L. y Negocios y Servicios El Buen Paladar S. A. C. Así, otorgó puntajes no acordes con los rubros de antigüedad, documento objeto de evaluación y garantía.
6. Los procesados Jorge Enrique Durand Vásquez Solís y Graciela Carmen Janampa Huamancusi, representantes de las citadas empresas favorecidas, utilizaron documentos privados falsos para acreditar la experiencia de sus representadas.
Quinto. El acusado Villamizar Morales invocó una serie de hechos que, a su juicio, desvirtuarían el acuerdo colusorio declarado probado por la Instancia de Mérito. En tal sentido, cabe señalar que, efectivamente, las bases integradas (véanse fojas dos mil ciento veintiuno) son más rigurosas que las bases originales (véanse fojas dos mil ochenta y uno, y dos mi ochenta y dos), en torno a los factores de calificación. Sin embargo, lo que se cuestiona es que el recurrente aplicó irregularmente las bases administrativas originales que favorecieron a sus coprocesados. Es decir, pese a aprobar rubros de evaluación más (rigurosos no los aplicó y generó con ello que las empresas favorecidas alcanzaran puntajes que no les correspondían. Así, por ejemplo, en el aspecto referido a la antigüedad en el rubro, de haberse aplicado las bases integradas, la empresa J. J. Representaciones y Servicios S. R. L. habría obtenido cinco puntos; no obstante, al aplicarse las bases originales obtuvo diez puntos. De forma análoga, se otorgó a Negocios y Servicios El Buen Paladar diez puntos en lugar de uno, por la antigüedad en el rubro.
Sexto. No son de recibo los documentos que invoca el acusado Villamizar Morales para probar la antigüedad de once años en el rubro, de la empresa J. J. Representaciones y Servicios S. R. L. En primer lugar, conforme con lo señalado por el Tribunal de Mérito, el procesado Durand Vásquez Solís no adjuntó el documento solicitado por las bases administrativas (copia de inscripción SUNAT) para acreditar la antigüedad del giro comercial, por lo cual el puntaje otorgado careció de sustento probatorio, lo que denota la arbitrariedad de la calificación. Además, cabe resaltar que la partida registral acredita la existencia de la persona jurídica o su nacimiento, pero no el inicio de actividades comerciales, menos aún que las hizo en el rubro objeto de evaluación. Asimismo, se aprecia a fojas cinco mil doscientos treinta y cinco un formulario o solicitud en el registro único de contribuyentes que, como su nombre lo dice, es un pedido de parte sin respuesta oficial, tanto más que la veracidad del mismo está supeditada a su reconocimiento por el funcionario público que lo suscribe, lo que no se realizó en el presente caso. Para mayor documentación, se tiene que el procesado Durand Vásquez Solís refirió en juicio oral que su empresa se constituyó en el año mil novecientos noventa y cuatro, pero fue dada de baja, de ahí que figura como inicio de actividades en el año mil novecientos noventa y nueve (véanse fojas ciento treinta), lo que denota otra situación a tomar en cuenta en la calificación, si lo que se evalúa es la cantidad de años que la empresa mantuvo en el giro solicitado; por lo que no se puede considerar el inicio comercial desde el año mil novecientos noventa y cuatro, como lo pretende el recurrente.
Séptimo. En lo referente a los años de antigüedad de la empresa Negocios y Servicios El Buen Paladar, está acreditado que esta persona jurídica inició sus actividades en el año dos mil dos; por tanto, al año dos mil cinco contaba apenas con tres años de antigüedad comercial y no le correspondía el máximo puntaje otorgado. No puede contabilizarse, como lo pretenden los recurrentes, los años de actividades comerciales de la representante de la citada empresa, Graciela Janampa, pues ella es una persona natural distinta a la persona jurídica que postuló en el proceso de adjudicación selectiva.
Octavo. La falsedad de las constancias presentadas por las empresas favorecidas con la adjudicación, para acreditar el rubro referido a la experiencia del postor, también está probada, conforme con las respuestas emitidas por escrito por los representantes de Taca Perú […].
[Continúa…]
