Fundamento destacado. TERCERO. Que el delito de peculado doloso por apropiación, previsto y sancionado en el artículo 387, primer párrafo, del Código Penal, estatuye lo siguiente: “El funcionario o servidor público que se apropia […], para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido…”. Así configurado, este delito supone un doble ataque al buen funcionamiento de la Administración pública: por un lado, se pone en entredicho que se esté sirviendo con objetividad a los intereses generales; por otro, se produce un daño al patrimonio público [ORTIZ DE URBINA GIMENO, ÍÑIGO y otros: Lecciones de Derecho Penal – Parte Especial, 6ta. Edición, Editorial Atelier, Barcelona, 2019, p. 383].
∞ El objeto material de este delito son caudales o efectos. Se trata de todo bien que tenga un valor económico concreto o apreciable –el dinero en el presente caso–. Basta su percepción por parte del funcionado, aunque aún no hayan ingresado formalmente en las arcas públicas; basta, igualmente, con la posibilidad de disposición meramente jurídica del bien, no siendo necesaria la tenencia material del mismo. La noción de pertenencia ha de interpretarse en un sentido amplio, a efectos de una determinada finalidad; y, como acotó la STSE 163/2004, de dieciséis de marzo, Fundamento de Derecho Noveno, no se requiere que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, a efectos de una determinada finalidad. El caudal o efecto público es separado de la esfera de la Administración Pública, lo que desde ya perjudica al Estado al quebrar el vínculo del mismo con aquella [ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, 2da. Edición, Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 355]. Ni siquiera hace falta que el caudal o efecto sea aplicado a usos propios de la institución pública [STSE 172/2012, de 21 de mayo].
∞ El caudal o efecto público ha de tenerlo a su cargo el funcionario “por razón de sus funciones”. El agente oficial ha de tener la posibilidad de disposición de los mismos en virtud de la función atribuida al puesto que desempeña en la estructura del órgano público concernido. Ello importa que se está ante un delito especial propio, de infracción de deber.
El agente tiene dominio sobre los caudales o efectos en atención a sus funciones. La administración supone la facultad de disponer de los bienes para aplicarlos a finalidades legalmente determinadas; darle una específica tramitación. Esta es la especial relación del funcionario respecto de los causales o efectos públicos.
∞ Es de precisar que la ulterior devolución del dinero en cuestión no inhibe la represión penal, pues el delito se consuma en el momento en que los bienes pasan a ingresar al patrimonio del agente público [VILLADA, JORGE LUIS: Delitos contra la Administración Pública, 2da. Edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2022, p. 371].
Sumilla. 1. Este delito supone un doble ataque al buen funcionamiento de la Administración pública: por un lado, se pone en entredicho que se esté sirviendo con objetividad los intereses generales; por otro, se produce un daño al patrimonio.
2. El objeto material de este delito son caudales o efectos. Se trata de todo bien que tenga un valor económico concreto o apreciable –el dinero en el presente caso–. Basta su percepción por parte del funcionado, aunque aún no hayan ingresado formalmente en las arcas públicas; basta, igualmente, con la posibilidad de disposición meramente jurídica del bien, no siendo necesaria la tenencia material del mismo. La noción de pertenencia ha de interpretarse en un sentido amplio, a efectos de una determinada finalidad; y, no se requiere que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, a efectos de una
determinada finalidad. El caudal o efecto público es separado de la esfera de la Administración Pública, lo que desde ya perjudica al Estado al quebrar el vínculo del mismo con aquella. Ni siquiera hace falta que el caudal o efecto sea aplicado a usos propios de la institución pública.
3. El caudal o efecto público ha de tenerlo a su cargo el funcionario “por razón de sus funciones”. El agente oficial ha de tener la posibilidad de disposición de los mismos en virtud de la función atribuida al puesto que desempeña en la estructura del órgano público concernido. Ello importa que se está ante un delito especial propio, de infracción de deber. El agente tiene dominio sobre los caudales o efectos en atención a sus funciones. La administración supone la facultad de disponer de los bienes para aplicarlos a finalidades legalmente determinadas; darle una específica tramitación.
Esta es la especial relación del funcionario respecto de los causales o efectos públicos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACIÓN N.° 178-2023, CAÑETE
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Título: Peculado. Elementos típicos
–SENTENCIA DE APELACIÓN SUPREMA–
Lima, treinta de abril de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la encausada SILVERIA SOFÍA SOTO CHÁVEZ contra la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y cuatro, de doce de junio de dos mil veintitrés, que la condenó como autora del delito de peculado doloso por apropiación en agravio del Estado a nueve años de pena privativa de libertad, trescientos setenta días multa y nueve años de inhabilitación, así como al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ 1. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LA ENCAUSADA
PRIMERO. Que la defensa de la encausada SOTO CHÁVEZ en su recurso de apelación de fojas ciento ochenta y cuatro, de diecinueve de junio de dos mil veintitrés, instó la revocatoria de la sentencia y la absolución de su patrocinada. Alegó que los mil soles, anexados al expediente fiscal y en el marco de la posible aplicación del principio de oportunidad, no fue entregado para la administración o custodia de su defendida, por lo que no violó deber alguno de garantía y confianza en razón a su cargo de fiscal adjunta provincial; que el artículo 33, apartado 4, de la Ley de la carrera fiscal es un enunciado general que no determina la específica exigencia del tipo penal; que el dinero en cuestión era privado, no tenía carácter público; que no hubo perjuicio patrimonial del Estado; que los hechos, en todo caso, constituían falta disciplinaria, mas no delito de peculado.
§ 2. DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL
SEGUNDO. Que la sentencia de instancia declaró probado que la encausada SILVERIA SOFÍA SOTO CHÁVEZ, en su condición de fiscal adjunta provincial penal provisional y responsable de la investigación 222-2016 seguida contra Hial Merlimson Cobeñas Yovera por la comisión del delito de lesiones culposas en agravio de Mayra Brisset De La Cruz Sánchez, se apropió de la suma de mil soles, que el día ocho de setiembre de dos mil dieciséis fue entregada por el investigado Hial Merlimson Cobeñas Yovera como parte de pago a cuenta de una eventual reparación civil por aplicación de principio de oportunidad y que según Reglamento del principio de oportunidad (Resolución de la Fiscalía de la Nación 1740-2005-MP-FN) debió depositarse en el Banco de la Nación; que, sin embargo, este monto fue anexado a la carpeta fiscal con infracción sus deberes previstos en el numeral 4 del artículo 33 de la Ley 30483 – Ley de la Carrera Fiscal; que luego de la extracción del dinero de la carpeta fiscal por la propia encausada SOTO CHÁVEZ, el veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete recién devolvió una cantidad similar por intermedio de su esposo, pues a esa fecha ya se encontraba de licencia por maternidad; que lo ocurrido fue puesto de conocimiento al Órgano de Control Interno del Ministerio Público, que el cuatro de enero de dos mil dieciocho emitió la Resolución 05-2018-ODCICAÑETE que la sancionó disciplinariamente por inconducta funcional, al haber incumplido lo establecido en el artículo 16 del Reglamento de aplicación del Principio de Oportunidad, aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación 1740-2005-MP-FN, además de disponer la extracción de copias para el inicio de la correspondiente acción penal.
§ 3. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO
TERCERO. Que, según el requerimiento acusatorio de fojas diecinueve, de ocho de agosto de dos mil veintidós, subsanado a fojas cuarenta y cuatro, de once de noviembre de ese mismo año, la señora Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior Penal de Cañete acusó a la encausada SOTO CHÁVEZ como autora del delito de peculado doloso, y solicitó se le imponga nueve años de pena privativa de libertad, nueve años de inhabilitación y trescientos setenta días multa, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil.
CUARTO. Que, precluida la investigación preparatoria, el Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria para procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios Públicos de Cañete realizó la audiencia de control de acusación. Así consta de las actas de fojas cuarenta y uno, cuarenta y siete, cincuenta y nueve, de tres, dieciocho y veinticinco de noviembre, quince y veintidós de diciembre de dos mil veintidós del cuaderno judicial. Tras su realización el indicado órgano jurisdiccional emitió el auto de enjuiciamiento de fojas sesenta, de veintidós de diciembre de dos mil veintidós.
∞ Remitida la causa a la Sala Penal Especial Superior de Cañete, dictado el auto de citación a juicio y tras el juicio oral, público y contradictorio, dictó sentencia de fojas cuarenta y cuatro, de doce de junio de dos mil veintitrés, que condenó a SILVERIA SOFÍA SOTO CHÁVEZ como autora del delito de peculado doloso por apropiación en agravio del Estado a nueve años de pena privativa de libertad, nueve años de inhabilitación y trescientos setenta días multa, así como al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil.
QUINTO. Que el Tribunal Superior, para dictar sentencia condenatoria, consideró lo siguiente:
1. Se acreditó la condición de funcionario público de la acusada como fiscal adjunta provincial provisional del Distrito Fiscal de Cañete, y su designación al Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cañete con las declaraciones plenariales de Carmela Elizabeth Aguado Huayta, Yesennia del Rosario Narváez Gómez y Lucitania del Milagro Baca Chunga, así como con la Resolución de designación la Fiscalía de la Nación 4017-2014-MP-FN, de veintiséis de septiembre de dos mil catorce, y la Resolución 1247-2016-MP-JFS-P, de doce de septiembre de dos mil dieciséis, que le concedió licencia por enfermedad el treinta y uno de agosto, uno, dos, siete y ocho de septiembre de dos mil dieciséis. De igual manera, la Resolución de Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores de Cañete 154-2017-PJFSDFCAÑETE/MP-FN, de uno de febrero de dos mil diecisiete, le concedió licencia de maternidad desde el treinta uno de enero al ocho de mayo de dos mil diecisiete. A continuación, la Resolución de la Fiscalía de la Nación 873-17-MP-FN, de trece de mayo de dos mil diecisiete, dio por concluido su nombramiento como fiscal adjunta provincial provisional.
Finalmente, la Resolución Fiscal 55-2018-ODCI-Cañete, de cinco de junio de dos mil dieciocho, declaró fundada la queja formulada contra la citada acusada por haber incurrido en falta prevista en la Ley de la Carrera Fiscal.
2. Se probó que la acusada SOTO CHÁVEZ estaba a cargo de la investigación materia de la carpeta 222-2016, seguida contra Hial Merlimson Cobeñas Yovera por delito de lesiones culposas en agravio de Mayra Brisset De La Cruz, con las declaraciones de Lucitania del Milagro Baca Chunga, Carmela Elizabeth Aguado Huayta, Yesennia del Rosario Narváez Gómez, Hial Merlimson Cobeñas Yovera y Luis Eduardo López Pérez; con el Reporte de seguimiento de asignación y reasignación de casos correspondientes a la carpeta fiscal 222-2016, tramitada por la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cañete; con la Resolución Final 55-2018-ODCI-Cañete, de cinco de junio de dos mil dieciocho; con la Resolución de la Fiscalía de la Nación 873-17-MP-FN, de trece de mayo de dos mil diecisiete; con la providencia 4, de once de agosto de dos mil dieciséis, el acta de inconcurrencia de veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis suscrita por la acusada, y la Disposición 3, de veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis, que dan cuenta que la investigación estaba a su cargo hasta que se dio por concluida su designación, por ende era responsable de todos los actuados en dicha carpeta.
3. El ingreso del dinero a la esfera del Estado se comprueba con las declaraciones plenariales de Hial Merlimson Cobeñas Yovera, Carmela Elizabeth Aguado Huayta y Luis Eduardo López Pérez, y con la constancia de concurrencia a la diligencia de principio de oportunidad de ocho de septiembre de dos mil dieciséis. El investigado Cobeñas Yovera en ese entonces se encontraba inmerso en una investigación por el delito de lesiones y entregó al fiscal Noe Cárdenas Ortiz el importe de mil soles por concepto de un probable acuerdo respecto a la reparación civil; y, si bien refirió que entregó el dinero a una secretaria, ello no invalida su declaración, pues por el tiempo transcurrido es lógico que no recuerde, desde que existe prueba documental que así lo acredita.
4. El testigo Hial Merlimson Cobeñas Yovera hizo referencia a que cuando fue convocado para la diligencia de principio de oportunidad entregó mil soles a la Fiscalía con la intención de arribar a un acuerdo resarcitorio con la parte agraviada, lo que se encuentra corroborado con la constancia de concurrencia a la diligencia de principio de oportunidad de ocho de septiembre de dos mil dieciséis. Señaló además que no le comunicaron que tenía que ser depositado en el Banco, lo que se confirmó con la testimonial de Carmela Elizabeth Aguado Huayta y Lucitania del Milagro Baca Chunga, con el contenido de la resolución final 55-2018-ODCI Cañete, de cinco de junio de dos mil dieciocho, que la amonestó por su mala conducta funcional por haber incurrido en falta prevista en la Ley de la Carrera Fiscal, en concordancia con el artículo 16 del Reglamento de Aplicación del Principio de oportunidad y artículo 3.1 del Manual de Procedimientos Depósitos de consignación por reparación civil en aplicación del principio de oportunidad. Lo expuesto revela que la encausada SOTO CHÁVEZ incurrió en irregularidades administrativas como bien lo estableció el Órgano de Control Interno del Ministerio Público.
5. Que los hechos antes detallados revelan la comisión del delito acusado, del verbo rector “apropiar”, en orden a un patrimonio entregado al Estado representado por el representante del Ministerio Público, respecto a la investigación por delito contra la vida, el cuerpo y la salud por concepto de un probable acuerdo resarcitorio. El dinero le fue confiado al Estado en personificación de la entonces magistrada acusada para ser administrado o disponer de su inmediata preservación, de acuerdo a la normativa de las diligencias de principio de oportunidad. Ello se consolida con las testimoniales de Yesennia del Rosario Narváez Gómez, Carmela Elizabeth Aguado Huayta y Luis Eduardo López Pérez, con la prueba documental de la razón suscrita por la servidora Yesennia del Rosario Narváez Gómez, de veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, con el cargo de providencia 1 de veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, con el depósito judicial 2017057100679, de veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, por el que se depositó el importe de mil soles al Banco de la Nación a la orden de la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Cañete.
6. La devolución ulterior del dinero no hace más que afirmar que la encausada SOTO CHÁVEZ apartó el dinero de la esfera del Estado, respecto del cual debía garantizar su preservación a través del procedimiento ya establecido en el Reglamento. Frente al cargo formulado en su contra, declaró que formalmente nunca se le entregó el dinero; que comunicó al entonces encargado del Despacho del hurto de una aparte del dinero, pues su intención fue custodiar el dinero por la misma responsabilidad que tenía. Esta versión, al margen de no superar lo argumentativo, no implica que tenga que llevarse el dinero a su casa por un determinado tiempo como si fuera parte de su patrimonio, lo que permite inferir que no solo se apropió, sino también que dispuso del dinero en ese tiempo pues no hay ninguna prueba que acredite lo contrario; que el hecho de que nadie le entregó el dinero en sus manos no significa que no tenga el deber de disponer o realizar actos para resguardar el dinero a través del procedimiento respectivo; por tanto, se configura el núcleo de la imputación apropiar, el cual se materializó desde el momento que retira el dinero del expediente fiscal para incorporarlo a su patrimonio personal como si fuera suyo.
7. Respecto a la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales, se desprende de los órganos de prueba y pruebas documentales la materialización de los elementos constitutivos del tipo penal peculado doloso por apropiación, lo que se evidencia con el cargo que ostentaba la acusada, y con el acta de inconcurrencia de veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis suscrita por la acusada en calidad de fiscal. Si bien la acusada no recibió el dinero, pues el ocho de septiembre de dos mil dieciséis se encontraba de licencia, se infiere que conocía de la existencia del bien, no solo porque continuaba realizando actos propios de la función fiscal como la emisión de providencias, acta de inconcurrencia y disposición fiscal, sino que ejercitó la acción penal como se aprecia de la Disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, de veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis, contra Cobeñas Yovera por delito de lesiones culposas, en el que se consigna su nombre como fiscal responsable. No solo se trata de un funcionario público, sino además concurre el supuesto existencia de una relación funcional entre sujeto activo y caudales. La acusada en su condición de fiscal y responsable de la carpeta 222-2016 tenía una relación funcional con el bien, como se desprende de la acotada Ley de la Carrera Fiscal y el citado Reglamento de aplicación del principio de oportunidad. Este caudal lo ingresó a la investigación y sobre ello debía darle el tratamiento respectivo, como disponer o realizar las diligencias para su preservación.
Asimismo, se cumple el supuesto “administración”, que implica las funciones activas de manejo y conducción, pues como se ha señalado la administración, custodia, manejo y protección en razón del cargo implica disponer o realizar las diligencias tendientes a la preservación del dinero, siendo que conocía debidamente de la existencia o ingreso del dinero a la esfera del Estado, Ministerio Público, personificado en la entonces magistrada, para administrarlo disponiendo el procedimiento regular de acuerdo al Reglamento de aplicación del principio de oportunidad, acatando las directrices de la Ley de la Carrera Fiscal, sin embargo incumplió los deberes que le fueron encomendados más cuando la encargada del Despacho les exhorto al personal a cargo respetar el procedimiento adecuado para ese tipo de diligencia así como de no recibir dinero.
[Continúa…]
